Dictamen nº 148 de 19 de Junio de 2018, de Municipalidad de Zarcero
| Emisor | Municipalidad de Zarcero |
19 de junio del 2018
C-148-2018
Señora
Dalia María Pérez Ruiz
Auditora Interna
Municipalidad de Zarcero
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General, nos es grato referirnos al oficio N° MZAI-105-2017 del 22 de agosto del 2017, en el que requiere el criterio de esta Procuraduría, en relación a las siguientes consultas:
“1. La nueva reforma del Código Penal establece en su artículo 196: Violación de correspondencia o comunicaciones: Será reprimido con pena de prisión de tres a seis años quien, con peligro o daño para la intimidad o privacidad de un tercero, y sin su autorización, se apodere, accese, modifique, altere, suprima, intervenga, intercepte, utilice, abra, difunda o desvié (sic) de su destino documentos o comunicaciones dirigidas a otra persona.
Según lo señalado en el citado artículo, surge la duda con respecto a la correspondencia cuyo destinatario o cuando se le hace de conocimiento a través de una “copia” al Órgano Colegiado, facultativamente, podría una Presidencia del Concejo, algún regidor o un alcalde, interceptar la correspondencia recibida, previamente y decidir no incluirla en el Orden del día, para que la misma no sea conocida por el Concejo Municipal, en la sesión correspondiente y sin prueba de dejar una evidencia de su actuación, para el respaldo de una secretaría del Concejo Municipal
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Las actas son documentos en los cuales constan los acuerdos, dictámenes de las Comisiones permanentes y las deliberaciones de los señores Regidores, como Órgano Colegiado, de la sesión realizada, entonces, las sesiones de las Comisiones municipales también corresponderían plasmarse en libros de actas autorizados por una auditoría interna, podrán presentarse ante un Órgano colegiado los "dictámenes” en hojas sueltas, sin contenido de la foliatura del libro autorizado, dicho de otra forma, hojas que no provienen del libro de actas autorizado.
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Podría un Órgano Colegiado convocar a sesiones extraordinarias, a través del software de plataformas digitales de mensajerías; como por ejemplo “Chat”, Whats App, correos electrónicos, etc. Si fuese así, como se procedería dejar la evidencia, para una posible fiscalización
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En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 3 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores.
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En una sesión de una Comisión municipal (permanente y compuesta por 5 regidores propietarios), podrá emitirse un dictamen, cuándo sólo asisten a la comisión, dos regidores”.
RESPONSABILIDAD DE LOS ALCALDES Y REGIDORES COMO FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCIÓN POPULAR
La primera interrogante no cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos, por cuanto es claro que el asunto refiere a un caso concreto, probablemente objeto de investigación por esa Auditoría. Ergo, estamos impedidos para rendir criterio.
Como en nuestra jurisprudencia administrativa de manera reiterada hemos señalado, este Órgano Asesor únicamente puede conocer consultas planteadas en términos generales, es decir, que no refieran a situaciones específicas. De hacerlo estaríamos suplantando a la Administración activa en la toma de decisiones que son de su resorte exclusivo
A pesar de lo anterior, con el fin de colaborar en las funciones de vigilancia que como auditora le corresponden, se emitirá pronunciamiento de forma genérica sobre el tema de interés.
Si bien los alcaldes y regidores son funcionarios nombrados por medio de elección popular (artículos 162 de la Constitución Política y 12 del Código Municipal), por lo que gozan de una estabilidad acentuada en el ejercicio de sus cargos, de ningún modo implica que en caso de que incurran en prácticas contrarias al ordenamiento jurídico estén exentos de afrontar las consecuencias de su accionar.
Así, el Código Municipal señala las causas automáticas de pérdida de credenciales de alcalde y regidor:
Artículo 18: “Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:
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Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.
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Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.
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Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.
d)Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
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Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.
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Renunciar voluntariamente a su puesto”.
Artículo 24: “Serán causas de pérdida de la credencial de regidor:
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La pérdida de un requisito o adolecer de un impedimento, según lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de este código.
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La ausencia injustificada a las sesiones del Concejo por más de dos meses.
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La renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo.
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Enfermedad que lo incapacite permanentemente para el ejercicio.
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Lo señalado por el artículo 63 de la Ley sobre la zona marítimo- terrestre, No. 6043, de 2 de febrero de 1977, por el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, de 7 de setiembre de 1994”.
El numeral 73 de la ley N° 7428 “Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”, al cual refieren los citados artículos 18 y 24, indica:
“Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.
Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.
Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.
Ahora bien, quien ostenta la competencia de cancelar o anular las credenciales al alcalde y los regidores es el Tribunal Supremo de Elecciones, procedimiento que iniciará a instancia de cualquier interesado que presente denuncia fundada [artículos 25 inciso b) del Código Municipal y 253 y 254 de la ley N° 8765 “Código Electoral”].
Adicionalmente, de acuerdo al artículo 259 del Código Electoral, cuando la cancelación de credenciales tenga como origen la comisión de una falta grave “con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda Pública”, el asunto debe remitirse a la Contraloría General de la República para que expida una recomendación al Tribunal.
Por otra parte, es de rigor advertir que cuando la sanción a esos funcionarios sea distinta a la cancelación de las credenciales (por ejemplo, la suspensión en el cargo), existe controversia en orden a quién corresponde su imposición.
De un lado, el Tribunal Supremo de Elecciones afirma que el ordenamiento jurídico carece de una norma que le autorice aplicar una sanción a los funcionarios municipales de elección popular que no sea otra que la de cancelación de credenciales, por lo que debe ser el Concejo Municipal el encargado de efectuarlo. Así, en la resolución de ese Tribunal N° 1296-M-2006 de las 10:35 horas del 6 de abril del 2006, argumentó:
“II.- Con relación a la medida de suspensión de un mes, sin goce de estipendio, recomendada por el órgano contralor en contra de los regidores municipales María Rodríguez Mojica, Víctor Villegas Arroyo, Rosa Mejía Alvarado, José Danilo Barboza Alvarado y José Joaquín Porras Jiménez:Este Tribunal, según regla común, no ejerce plenamente una jurisdicción disciplinaria sobre los miembros de los concejos municipales, criterio que se recoge desde la resolución nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999.
En efecto, por encargo legal, tal potestad disciplinaria se circunscribe, únicamente, a la cancelación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular, bajo condición indispensable de que las denuncias interpuestas, con ese propósito, tengan fundamento en las causales previstas por disposición de ley. Así lo determina el artículo 25 inciso b) del Código Municipal que para los efectos indica:
(...)
Es indubitable el carácter vinculante que ostenta la recomendación del órgano contralor, el cual, acorde a sus potestades legales y constitucionales realizó el procedimiento administrativo correspondiente y recomendó la sanción que se conoce, atendiendo a normas específicas que le permiten disciplinar, en este caso, a los regidores de la Municipalidad de Osa. No obstante tal vinculatoriedad, por la naturaleza de la sanción impuesta en contra de los regidores municipales, no estamos ante una decisión homologable por parte de este Tribunal, a tenor de la potestad que legalmente le ha sido conferida en materia de sanciones municipales. Dicho de otra forma, a criterio de la justicia electoral, el encargo sancionatorio dispuesto por la Contraloría General de la Republica, por tratarse de materia odiosa...
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