Dictamen nº 192 de 24 de Julio de 2015, de Municipalidad de Heredia

EmisorMunicipalidad de Heredia

C-192-2015

24 de julio del 2015

Licenciada

Ana Virginia Arce León

Auditora Interna

Municipalidad de Heredia

Estimada Licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° AI-73-2015 del 09 de junio de 2015, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a las Contralorías de Servicio. Específicamente nos solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“De conformidad con la Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría, de Servicios No. 9158 del 8 de agosto de 2013, se regula la creación de las Contralorías de Servicio como una potestad para las municipalidades (Artículo 12 párrafo segundo de dicha Ley).

En el caso de aquellas Municipalidades que acuerden su creación, ¿resultaría adscrita esa Contraloría al Concejo o al Alcalde municipal? ¿Qué órgano municipal tendría la potestad de nombramiento así como la potestad sancionatoria sobre esa Contraloría? Tales potestades, las tendría sobre todo el personal de la Contraloría de Servicios o solamente en relación con el Contralor y Subcontralor?

Por su parte, el numeral 27 de la Ley 9158 establece prohibiciones al Contralor y Subcontralor de Servicios. ¿Resulta obligatorio el pago de prohibición, en los términos del numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, a esos funcionarios?

Por último, aquellas municipalidades que antes de la entrada en vigencia de la Ley 9158, contaban con alguna oficina denominada “Contraloría de Servicios”, o la crearon después de la entrada en vigencia de la Ley, pero no se ajustan a las reglas establecidas en esa normativa, ¿deben regir el actuar de esas oficinas por lo dispuesto en esta Ley?”

SOBRE LAS CONTRALORÍAS DE SERVICIOS.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya se ha referido a las Contralorías de Servicios, por lo que transcribiremos lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-005-2013 del 13 de febrero del 2013, la cual indica lo siguiente:

“Así las cosas, resulta conveniente, como punto de partida, referirse a naturaleza jurídica de la figura en análisis.

Sobre el particular, se considera relevante retomar algunos de los aspectos analizados en el Diagnóstico del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios del año 2011, denominado “Principales retos de la Administración Pública para direccionar los servicios públicos hacia la calidad”, emitido por la Secretaría Técnica de dicho sistema.

En este documento, tocante a la temática que nos ocupa, se determinó lo siguiente:

“...las Contralorías de Servicios surgen como una iniciativa del Poder Ejecutivo, dirigidas a coadyuvar en la transformación de una Administración Pública tradicional, hacia una Gestión Pública enfocada al mejoramiento de los servicios y productos que se brindan a la ciudadanía; es decir, se constituyen en un instrumento de participación ciudadana en el control, supervisión y evaluación de la eficiencia del aparato estatal.

(...)

se han convertido en un espacio que promueve la participación ciudadana, ya que mediante el aporte de inconformidades, denuncias, sugerencias, de todas las personas usuarias de los servicios públicos, se pueden identificar los problemas en la prestación de servicios, y por tanto, buscar una solución.

(...)

Asimismo, con la información que brinda la ciudadanía y los conocimientos sobre la operación interna de las instituciones, las Contralorías de Servicios trabajan junto a otras unidades organizacionales en la definición de nuevos y mejores mecanismos, que contribuyan a la simplificación de trámites procedimientos, en cumplimiento a lo estipulado en la Ley No. 8220 y su reforma 8990, “Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos...”

A partir de lo expuesto, no cabe duda que estos órganos, constituyen un elemento fundamental, para la correcta prestación de los servicios públicos, propugnando por la eliminación de requisitos innecesarios y la disminución de plazos, respecto de las solicitudes que formulan los administrados”.

SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorías. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 34.–“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

De manera similar, el artículo 118 del...

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