Dictamen nº 194 de 30 de Junio de 2021, de Defensoría de Los Habitantes de la República
| Emisor | Defensoría de Los Habitantes de la República |
30 de junio de 2021
C-194-2021
Señora
Catalina Crespo Sancho
Defensora de los Habitantes
Defensoría de los Habitantes de la República
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DH-0365-2020, de fecha 3 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 02 de junio del presente año, y por la que se nos pide dilucidar una serie de interrogantes en relación con la posibilidad de que funcionarios acogidos al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión brinden capacitaciones remuneradas dentro o fuera del país.
En concreto, se consulta:
¿Existe alguna limitación de orden laboral o administrativa para que un funcionario de la Defensoría de los Habitantes de la República, durante el lapso de sus vacaciones, pueda prestar servicios profesionales remunerados en favor de un ente público internacional? 1.1. ¿Puede un funcionario de la DHR, durante el lapso de sus vacaciones, prestar servicios remunerados, en favor de un ente público internacional, fuera del territorio nacional? 1.2. ¿Si en vez del período de vacaciones, el caso se diere durante el lapso de tiempo enmarcado bajo un permiso sin goce de salario, habría alguna variación desde el punto de vista jurídico?
¿El pago de la prohibición o cualquier otra limitación de carácter legal limita a un funcionario público para recibir erogaciones económicas, en su favor, por concepto de: 2.1. Pago de Boleto Aéreo. 2.2. Pago de Hospedaje. 2.3. Pago por concepto de “perdiem” (dieta diaria que comprende gastos de alimentación y traslados). 2.3. (si) ¿Pago por concepto de actividades docentes desarrolladas en los talleres de capacitación?
¿Se consideran actividades de docencia relativas a: 3?1 (sic) actividades desarrolladas en talleres de capacitación. 3.2. facilitación de los trabajos en grupo dentro de un taller de capacitación. 3.3. ¿Orientación de las discusiones, aclaración de dudas y sistematización de las conclusiones e insumos adicionales según los objetivos preestablecidos en el taller de capacitación?
Aunque no tiene relación directa con el caso, aprovechamos la ocasión para consultar lo siguiente:
¿Existe alguna limitación de orden legal para que un funcionario de la defensoría de los habitantes acuda, en calidad de expositor, a una actividad en la que se cobre una cuota de participación a los asistentes de dicho evento? 4.1. ¿Existe alguna diferencia si esa cuota es sólo para cubrir los costos esenciales para el desarrollo del evento (pago del lugar del evento, pago de alimentación, paga de transporte y demás logística (sic), sin que el fin último de la actividad sea la obtención de lucro en favor de los organizadores? ¿Cuál sería el caso de que la invitación a una actividad en que el objetivo es el desarrollo de una actividad que genere lucro para quienes la organizan?
El artículo noveno de la Ley de la Defensoría de los Habitantes hace extensiva a los servidores públicos de la institución, que ocupan plazas de profesional, de las mismas incompatibilidades y prohibiciones que cubren y afectan a la figura del Defensor de los Habitantes. Como puede apreciarse, el rango de la prohibición que cobija a los funcionarios de la defensoría de los habitantes es mayor que el que regula a los demás profesionales del sector público de igual rango profesional, por lo que procede cuestionar: ¿El régimen “reforzado” de las prohibiciones e incompatibilidades que recae en el personal profesional de la DHR se puede pagar bajo los mismo parámetros de pago que corresponde al sistema ordinario de prohibición; ó, debe ser reconocido por un monto adicional y proporcional al plus de prohibición mayor que afecta a los funcionarios de la defensoría en relación a sus pares del sector público?
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAJ-021-2020, de 13 de febrero de 2020, según el cual:
El régimen de la prohibición que rige a los servidores profesionales de la Defensoría de los Habitantes se encuentra contemplado en el artículo 9 de la Ley No. 7319 y artículo 3 de la Ley No. 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas que adicionó los artículos 33 y 34 de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública.
La justificación del régimen de prohibición de la Defensoría de los Habitantes se fundamentó en la necesidad de garantizar principios éticos en la función pública, como la transparencia, independencia, ya que sus servidores no podrían dedicarse libremente al ejercicio profesional, además de mantener un sistema homogéneo respecto del sector público.
El ejercicio liberal de la profesión es la contraprestación de servicios especializados ligados a una actividad de orden intelectual o técnico para el cual se ha debido obtener un título universitario idóneo y en ocasiones según las disposiciones legales de la profesión incorporarse a un colegio profesional, organizado a su entera libertad de horario, lugar, técnica o intelectiva, ello a cambio de una retribución económica cuyo fin no es el lucro, sino una remuneración para asegurarse una subsistencia digna.
En período de vacaciones o licencia sin goce salarial, la relación laboral subsiste. Durante el período de vacaciones las personas funcionarias profesionales cubiertas por el régimen de prohibición no pueden ejercer libremente su profesión; en caso de personas con una licencia sin goce de salarial, pueden ejercer libremente la profesión en el tanto no involucre un conflicto de interés respecto de sus funciones como servidor público.
La docencia en centros de enseñanza superior y la capacitación no constituyen ejercicio liberal de la profesión y por ende no se encuentran contempladas en el régimen de prohibición.
Todo funcionario público que tenga una relación de empleo o de servicio con la Administración tiene vedado percibir sumas que no son producto de su cargo dentro de la Administración Pública y sufragadas por presupuesto del Estado.
El funcionario público, en el ejercicio de la representación institucional, tiene absolutamente prohibido la aceptación de pago por concepto de realizar una capacitación. El funcionario público tiene posibilitado impartir capacitaciones y recibir remuneraciones por esa actividad en el tanto se realicen fuera de la jornada laboral y no implique conflicto de intereses con la institución pública donde labora.
El análisis de la pertinencia de los recursos pedagógicos (orientación de discusiones, aclaración de dudas, facilitación de trabajos en grupo, etc) utilizados en una capacitación tienen naturaleza meta jurídica.
Las personas funcionarias de la Defensoría de los Habitantes pueden intervenir en calidad de expositor a actividades aún y cuando no sean de acceso gratuito, siempre que la institución realice una valoración de la actividad desde la óptica de satisfacción del interés público. Los funcionarios no puede (si) beneficiarse de los fondos captados por el ente organizador del evento so pena de sanciones administrativas, penales y/o civiles al tenor del artículo 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
El régimen de prohibición de los funcionarios profesionales de la Defensoría de los Habitantes, no está basado en las características particulares del imperativo de la ley que rige la institución. La finalidad de la norma constitutiva del régimen de prohibición de los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes, fue equipararlos al régimen de prohibición ya existente en el funcionariado público estatal, por lo que no debe ser reconocido con un monto adicional al plus salarial de prohibición.
Adicionalmente se agrega copia de los oficios Nos. DAJ-0156-2018 de 01 de octubre de 2018, en la que esa asesoría jurídica había mantenido similar posición acerca de parte de lo consultado.
I.- Consideraciones previas.
Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema involucra –esto por alusión que se hace en el criterio jurídico que se acompaña sobre una investigación preliminar en curso (págs.. 19 in fine y 23 párrafos 4 y 5)-, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa sobre los temas de interés.
Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas.
II.- Doctrina administrativa sobre temas consultados.
En cuanto a la primer interrogante planteada, debemos indicar que el sometimiento a un régimen de prohibición del ejercicio liberal de profesiones, implica una restricción impuesta legalmente al servidor público, y por tanto, resulta indisponible e irrenunciable, pues integra parte inescindible de sus obligaciones funcionales, de lo que deriva su plena vigencia en todo momento, sea en el desempeño diario de sus atribuciones e incluso durante el disfrute de vacaciones. De manera tal, que dicha prohibición legal no se suspende por el hecho de que el funcionario sujeto a la misma se encuentre disfrutando del período de vacaciones (Entre otros, los oficios Nos. 9874 (DAGJ-2370) de 16 de agosto de 2005 y 7875 (DJ-0423-2009) de 28 de julio de 2009, de la Contraloría General de la República). Esto es así, en el tanto la relación de servicio subsiste y se...
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