Dictamen nº 195 de 27 de Julio de 2015, de Ministerio de Hacienda
| Emisor | Ministerio de Hacienda |
27 de julio del 2015
C-195-2015
Señor
Helio Fallas V.
Ministro de Hacienda
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio DM-1033-2015 del 27 de mayo de 2015, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación al reconocimiento del incentivo de prohibición a un funcionario. Específicamente nos solicita criterio en torno a la siguiente interrogante:
¿Procede el reconocimiento del Incentivo de Prohibición a un funcionario que siendo Licenciado en Informática, ocupa un puesto clasificado como Profesional de Informática, realiza funciones propias del cargo y ha sido reubicado permanente desde hace más de seis meses en el Departamento de Informática; sin que a la fecha se haya realizado el traslado presupuestario de dicho puesto a esa dependencia?
Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio legal de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, emitido por la Licda. Dagmar Hering Palomar, mediante oficio DJMH-1271-2015 del 12 de mayo de 2015, en el cual se concluye lo siguiente:
“Si un funcionario cumple con los requisitos para optar por el pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1075, específicamente para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el “Departamento de Cómputo”, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley número 7097 de 18 de agosto de 1988 anteriormente citado, lo procedente no solo es reconocer el pago del supracitado sobresueldo, sino que se debe reconocer el mismo desde la fecha de nombramiento del puesto afectado por la prohibición que ocupa ese funcionario con especialidad en cómputo.
Así mismo deberá tenerse presente, que mientras se mantenga la relación de servicio habida entre el servidor y la Administración Pública, los derechos que de allí deriven, deben ser compensados de acuerdo a lo que establece la ley y por ninguna razón, se debe ver afectado el funcionario por el trámite interno que requiera el traslado presupuestario del mismo.”
Aunado a lo anterior, véase que la resolución de traslado no afecta ni varía los requisitos para el otorgamiento del Incentivo por prohibición, razón por la cual, con fundamento en todo lo expuesto, el personal especializado en cómputo que labora en los Departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y que cumplen con todos los requisitos establecidos en el numeral 41 de la citada Ley N° 7097, tienen derecho al pago de la compensación económica desde el momento de su traslado o nombramiento en dicho departamento.”
SOBRE EL REGIMEN DE PROHIBICIÓN.
Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).
Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 34.–“Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:
Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.
Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.
-
Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.
-
Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.
-
Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.
Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”
De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:
Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
-
Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.
Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.
Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.
En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.
Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:
Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado, según el artículo 2 de la Ley de la Administración Financiera de la República, No. 1279, de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.
Quienes ocupen puestos de "técnicos" y "técnicos profesionales" en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura; asimismo, los servidores de la Dirección General de Servicio Civil que ocupen puestos de la serie técnico y profesional, los funcionarios de la Dirección...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba