Dictamen nº 220 de 07 de Septiembre de 2018, de Municipalidad de Flores
| Emisor | Municipalidad de Flores |
07 de setiembre del 2018
C-220-2018
Licenciado
Geovanny Chinchilla Sánchez
Auditor Interno
Municipalidad de Flores
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-028-17 de fecha 13 de marzo del 2017 por medio del cual solicita el criterio de la ProcuradurÃa General, en relación con las siguientes interrogantes:
â... Al referir la norma a labores de docencia.
¿Se incluye cualquier nivel de docencia, a saber: primaria, secundaria, técnica, ¿Para-Universitaria y Universitaria?
¿Tiene que tener relación con la enseñanza del derecho o puede ser en otras ramas sociales afines?
¿Tiene que estar acreditado por algún órgano o ente del Estado como capacitador?
¿Puede ser capacitación a instituciones públicas y/o privadas? ¿Puede recibir ingresos económicos por estas actividades o deben ser gratuitas?
Al referirse la norma a labores de capacitación y suponiendo que puede hacerse a favor de personas fÃsicas o jurÃdicas privadas. ¿Puede realizar la actividad a tÃtulo personal o tiene que realizarse con algún centro educativo que lo acredite como profesor o capacitador?
Al referirse la norma a asuntos propios. ¿Se puede considerar como asunto propio el patrocinio legal a favor de una persona jurÃdica donde el abogado es accionista o personero?
Lo anterior en el entendido de que tales actividades se realizan fuera de horario laboral (sin superposición horaria) y sin afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; ni tampoco refiriéndose a asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.â
De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la ProcuradurÃa General de la República, asà como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.
Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurÃdicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicarÃa sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo de 2003, C-203-2005 del 25 de mayo de 2005, C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017).
I.- SOBRE EL FONDO:
En relación al tema sobre el cual se requiere nuestro criterio, en primer orden, se debe indicar que el artÃculo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohÃbe el ejercicio de la abogacÃa a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que se mencionan en esa norma, instituciones dentro de las cuales están las municipalidades.
El texto del numeral 244 citado es el siguiente:
âARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la ContralorÃa General de la República, de la ProcuradurÃa General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales especÃficos; los munÃcipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.â (El subrayado es nuestro).
Antes de la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre del 2012, los servidores municipales que fuesen abogados no estaban en posibilidad de recibir compensación económica alguna por la prohibición especÃfica a la que se refiere el artÃculo 244 transcrito, porque no existÃa una norma de rango legal (como se requiere) que admitiera esa posibilidad. Fue por ello que en varias ocasiones esta ProcuradurÃa negó la procedencia del pago de la compensación indicando que âSi bien el artÃculo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohÃbe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición especÃfica.â (OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-025-2007 del 2 de febrero del 2007 y C-229-2010 del 16 de noviembre del 2010).
La Ley n.° 9081 citada, adicionó un inciso j) al artÃculo 148 del Código Municipal âactual 157 inciso j)- con la finalidad de dar sustento normativo al pago de esa compensación. Valga resaltar que del estudio de los antecedentes de esa ley (expediente legislativo n.° 17302) se deduce que la intención de los legisladores con esa iniciativa fue la de permitir el pago de una compensación económica por la prohibición del artÃculo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la de establecer los requisitos para ese pago.
El actual artÃculo 157 inciso j), del Código Municipal dispone:
âEstá prohibido a los servidores municipales:
(...)
j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.
Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artÃculo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.â (El subrayado es nuestro).
De las normas transcritas se extrae de forma precisa una prohibición para que los abogados que prestan servicios en las municipalidades y que ocupen puestos de abogado, no puedan desempeñar dicha profesión de manera liberal.
Sobre este tema nuestra jurisprudencia administrativa, ha señalado claramente que:
â...En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artÃculo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacÃa, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.â (Dictamen número C-187-2012 del 30 de julio del 2012)
Por otra parte, al resultar de suma importancia para el análisis de las interrogantes planteadas, es necesario referirnos al concepto de profesiones liberales, tema que ha sido abordado por este órgano consultivo en otros pronunciamientos.
Al respecto, esta ProcuradurÃa ha entendido como profesiones liberales â... aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serÃan aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesionalâ. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003) (Criterio reiterado en el C-174-2017 del 20 de julio del 2017)
En el mismo sentido, en el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, se concluyó que âUna profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un...
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