Dictamen nº 292 de 11 de Diciembre de 2017, de Banco Crédito Agrícola de Cartago
| Emisor | Banco Crédito Agrícola de Cartago |
11 de diciembre, 2017
C-292-2017
Señor
Gerardo Porras Sanabria
Gerente General
BANCREDITO
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. GG-396-2017 de 3 de noviembre, recibido en la Procuraduría el 6 del mismo mes, mediante el que comunica que, ante la necesidad de liquidar su cartera de créditos por la decisión del Consejo de Gobierno de que el Banco no realice más actividades de intermediación financiera, el Banco ha considerado trasladar a un fideicomiso el porcentaje de cartera que no va a ser adquirido por ninguna entidad. Bajo ese supuesto, consulta el criterio de esta Institución sobre “la posibilidad de que dicho fideicomiso, utilizando los instrumentos usuales del mercado financiero, pueda vender en todo o en parte esa cartera de crédito al mejor postor, lo que previsiblemente implicará el otorgamiento de algún tipo de descuento en virtud de las dificultades de recuperación de las deudas”.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Banco, oficio N. AJ-291-2017 de 29 de septiembre anterior. Afirma la Asesoría que la salida del Banco Crédito Agrícola de Cartago constituye un mandato emanado del máximo órgano del Poder Ejecutivo en su condición de accionista de la entidad, que debe ser acatado en las condiciones ordenadas. En virtud del plazo de las operaciones crediticias respecto del plazo ordenado por el Consejo de Gobierno, debe haber una traslación en propiedad de los derechos de crédito. Siendo previsible que no existan interesados en comprar dichos créditos a su valor nominal, el Banco debe buscar extraer esa actividad. Se estima que el contrato de fideicomiso es la opción más viable. En cuyo caso, la gestión de los créditos se haría de conformidad con las reglas del Derecho Privado, aunque la propiedad de ese patrimonio siga siendo pública. Agrega que en el caso del Banco esos créditos se han ofertado de forma pública y notaria y resulta razonable concluir que los derechos de crédito que sean transferidos al fideicomiso no constituyen un objeto de comercio, porque no hubo quién se interesara en adquirirlos. En caso de que se quiera que el fideicomiso continúe con la transmisión de derechos, debe permitirse la aplicación de un régimen jurídico distinto, pues los créditos no regresarán a la esfera del Banco. Añade que eliminada la actividad de intermediación financiera y satisfechos los inversionistas y ahorrantes con la devolución de los fondos, no sería procedente someter ese patrimonio a las reglas de la supervisión financiera. Concluye que dadas las circunstancias “totalmente sui generis del mandato para que el Banco Crédito Agrícola de Cartago no haga más intermediación financiera”, al llegar al plazo otorgado para tal efecto debe trasladar la propiedad de sus derechos de crédito que no hayan sido adquiridos a precios nominales por otros intermediarios financieros. Con la figura del fideicomiso, este podrá operar en un plazo de igualdad en el mercado, pudiendo vender todo o parte de esa cartera de crédito con un margen de descuento, “ya que no pertenecen a la esfera de actividad de una entidad pública” y porque las reglas del mercado dictan que la única posibilidad de venta sea concediendo al comprador algún grado de descuento.
Por oficio N, PGA-057-2017 de 8 de noviembre se otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, para que se refiriera al objeto de la consulta.
Mediante oficio SGF-3152-2017 SGF-PUBLICO de 23 de noviembre último, la Superintendencia General de Entidades Financieras dio respuesta a la audiencia concedida. Anota en su respuesta que el dictamen C-334-2006 de 23 de agosto de 2006, citado por Bancrédito en su consulta, fue emitido respecto de la cesión de derechos litigiosos y venta de cartera. Dada la valoración que en ese momento realizó la Procuraduría, respecto de la naturaleza pública de los bancos, el carácter público de los fondos sujetos a la Hacienda Pública, elementos propios de la actividad bancaria, la Superintendencia “considera que es importante que también se valoren las circunstancias especiales, dada la situación actual del Banco Crédito Agrícola de Cartago, para poder emitir criterio a la consulta expuesta”. La SUGEF hace referencia al oficio DM-826-2017, mediante el cual el señor Ministro de la Presidencia comunicó los acuerdos a que se llegó en reunión de 26 de septiembre de 2017 respecto del futuro de Banco. Acuerdo que contempló que el Ministerio de Hacienda se mantenga como último deudor de dicho Banco y que el pago de dicha deuda se realice con los ingresos de la operación de un fideicomiso, conformado por la cartera de crédito A y B no vendida y el remanente de la cartera calificada como C, D y E y la cartera liquidada por pérdidas y la venta de bienes propios y recibidos en pago de obligaciones. Mandato principal del fideicomiso sería buscar los mecanismos necesarios para monetizar la cartera y así cancelar los pasivos con el Ministerio de Hacienda. En cuanto a la posibilidad de un fideicomiso, estima que el fiduciario debe ejecutar y cumplir con los términos del contrato de fideicomiso y los términos de este son las limitaciones que tiene para actuar. El fiduciario debe buscar cumplir con la finalidad planteada en el contrato, actuando con la diligencia del buen padre de familia en la administración de los bienes sujetos a la propiedad fiduciaria. En su criterio, “ante la situación especial y poco común en la que se encuentra Bancrédito, al realizar la cesión propuesta en fideicomiso de las carteras de crédito definidas por el accionista, la entidad perdería la propiedad de este activo y este será asumido en su totalidad por el fiduciario, siendo su obligación cumplir con lo dispuesto en el contrato de fideicomiso, en la consecución del fin”. Agrega la Superintendencia que no ve “inconveniente alguno” para que el contrato disponga que los activos cedidos en propiedad fiduciaria puedan ser vendidos, a condición de que actúe como un buen padre de familia. Finaliza aclarando que esta es una “situación particular, en la que una entidad bancaria del Estado se encuentra sometida a un proceso de salida de la intermediación financiera, y por ello, no es posible emitir una conclusión generalizada y aplicable en todos los casos en que se plantee la posibilidad de trasladar cartera en fideicomiso, dado que el fideicomiso propuesto debe ser visto como una situación muy concreta y especial”.
A efecto de liquidar su cartera de crédito, Bancrédito plantea como una opción la posibilidad de trasladar dicha cartera fuera del patrimonio del Banco, acudiendo a la constitución de un fideicomiso, que podría venderla en todo o en parte al mejor postor, eventualmente otorgando algún descuento. De acuerdo con la Asesoría Jurídica, esa constitución entraría en el supuesto contemplado en el dictamen C-334-2006 de 23 de agosto de 2006, sea la posibilidad de vender con descuento derechos litigiosos. Para la Superintendencia General de Entidades Financieras, esa constitución estaría autorizada en el numeral 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
En tanto banco estatal, Bancrédito se encuentra obligado a recuperar los créditos otorgados (I), siendo esta actividad parte de sus funciones. Es por ello que el ordenamiento no ha previsto expresamente que para obtener esa recuperación se recurra a la constitución de un fideicomiso al que se le traslade la cartera crediticia que presente problema (II). No obstante, de no encontrar un medio para vender dicha cartera, el Banco podría incurrir en una situación de cese de pagos con afectación de su estabilidad financiera, así como eventualmente incidiendo en la estabilidad del sistema financiero y económico del país.
I-. UNA OBLIGACION DE RECUPERAR LOS CREDITOS OTORGADOS
Los bancos del Estado son empresas públicas organizadas, por disposición del artículo 189 de la Constitución Política, como instituciones autónomas, a las cuales se le aplica un régimen jurídico integrado tanto por disposiciones de Derecho Público como por normas de Derecho Privado. La naturaleza pública del banco estatal determina la aplicación del régimen propio de la Hacienda Pública en orden a sus fondos, la gestión de estos y su control. Lo que no excluye que las operaciones financieras que realice directamente con sus clientes se rijan por el Derecho Privado. Este es el caso del Banco Crédito Agrícola de Cartago, Bancrédito.
El Banco Crédito Agrícola de Cartago adquiere naturaleza de ente público con el Decreto-Ley N. 71 de 21 de junio de 1948, de Nacionalización de la Banca Privada, cuyo artículo 2 dispone la expropiación de las acciones del Banco, entonces privado. Personalidad de Derecho Público y condición de banco del Estado que reafirma el artículo 3 del Decreto-Ley de Consolidación Jurídica y Financiera de Nacionalización de la Banca, N. 313 de 29 de diciembre de 1948 y consagra definitivamente el artículo 1, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Como ente público, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 6 de esa Ley en relación con el 33 del Código Civil. Por ende, su existencia deriva de la Ley y tiene un plazo de 99 años contados a partir del 26 de septiembre de 1953, salvo que una ley disponga lo contrario.
En relación con el régimen jurídico aplicable al Banco, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que dispone:
“Artículo 2º.-
Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual...
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