Dictamen nº 311 de 14 de Diciembre de 2018, de Ministerio de Cultura y Juventud

Emisor:Ministerio de Cultura y Juventud
RESUMEN

C-311-2018 SOBRE LA SOBRE LA APLICACIÓN DEL DECRETO EJECUTIVO 38807-C-MP DEL 27 DE NOVIEMBRE DEL 2014 A LOS FUNCIONARIOS DEL RÉGIMEN ARTÍSTICO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE BANDAS Y DEL SISTEMA NACIONAL DE EDUCACIÓN MÚSICA (SIC), EL CONCEPTO DE SALARIO QUE CONTEMPLA EL CITADO DECRETO EJECUTIVO Y LOS ALCANCES DE LA REVERSIÓN DEL PROCESO DE INCLUSIÓN AL RÉGIMEN ARTÍSTICO, DE AQUELLOS FUNCIONARIOS CUYO PUESTO YA SE UBICÓ EN EL RÉGIMEN ARTÍSTICO, A FIN DE APLICARLE LO DISPUESTO EN EL DECRETO EJECUTIVO 38807-C-MP DEL 27 DE NOVIEMBRE DEL 2014 La Ministra de Cultura y Juventud Licda. Silvie Durán Salvatierra en oficio N° DM-0083-2017 del 20 de enero de 2017, solicita nuestro criterio sobre varias interrogantes sobre la aplicación del Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014 sobre lo siguiente: “1.- El Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014, se aplica a todos los funcionarios que ingresan al Régimen Artístico,... (ver resumen completo)

 
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14 de diciembre del 2018

C-311-2018

Señora

Silvie Durán Salvatierra

Ministra

Ministerio de Cultura y Juventud

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DM-0083-2017 del 20 de enero de 2017:

I.- ASUNTO PLANTEADO

Se solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1.- El Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014, se aplica a todos los funcionarios que ingresan al Régimen Artístico, indiferentemente del Régimen de Empleo Público del que provienen. Es decir, si esta normativa es aplicable, aunque se trate de funcionarios de la Dirección General de Bandas y del Sistema Nacional de Educación Música (sic), cuyos puestos han estado ubicados en el Título I del Estatuto de Servicio Civil, no obstante, con la creación del Régimen Artístico deben ser ubicados en este título, que también forma parte del Régimen de Servicio Civil?

  1. - ¿Si el concepto de salario que contempla el citado decreto ejecutivo se refiere únicamente al salario base o al salario con todos los componentes que lo integran antes de ingresar al Régimen Artístico?

  2. - De ser aplicable las disposiciones que contiene el citado decreto ejecutivo a los funcionarios que provienen del mismo Régimen del Servicio Civil, de acuerdo con las dos consultas anteriores, y si la Administración aún después de la entrada en vigencia de esta normativa realizó la clasificación del puesto y lo incluyó en el Régimen Artístico, con el perjuicio del salario del servidor, según el concepto de salario global antes señalado, existió un error de la Administración?

  3. - ¿Se podría revertir el proceso de inclusión al Régimen Artístico, de aquellos funcionarios cuyo puesto ya se ubicó en el Régimen Artístico, a fin de aplicarle lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014, en el entendido que ese proceso se realizó posterior a la emisión de esta normativa? Lo anterior, considerando que lo dispuesto en dicha normativa no se contempla como una potestad de la Administración, sino como una obligación de mantener la clasificación del puesto en suspenso para su ingreso al Régimen Artístico, en caso que se afecte el salario de los funcionarios.

  4. - De igual manera, es importante conocer si en el caso que se pueda revertir la inclusión, ello es factible indistintamente del tiempo en que se ejecutó el proceso de vaciado a este Régimen, en otras palabras, sería factible llevar a cabo esa reversión a aquellos servidores que ingresaron antes de la emisión del Decreto Ejecutivo 38807-C-MP del 27 de noviembre del 2014 y a quienes también se les afecta el salario?”.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD

En razón de los términos de la consulta que se plantea, se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.

Bajo esos términos, encontramos los numerales 3 inciso b), 4, los cuáles dada su relevancia para el caso que nos ocupa, procedemos a transcribir:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

  1. Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

    ARTÍCULO 4º.-CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

    En el caso que nos ocupa, se cumple de forma parcial con los requisitos de admisibilidad, ergo la consulta la plantea la jerarca de este Ministerio y viene acompañada del criterio legal de la Asesoría Jurídica (AJ-032-2017 de fecha del 19 de enero del año 2017).

    Ahora bien, no se cumple con todos los requisitos, pues no todos los aspectos que consulta trata sobre cuestiones jurídicas en genérico, las interrogantes 3, 4 y 5 versa sobre casos concretos en los cuales este órgano asesor no puede sustituir a la Administración activa. En este sentido, tal y como lo establece artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría se ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

    Sobre este requisito de admisibilidad esta Procuraduría General manifestó mediante dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005 lo siguiente:

    3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (...) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(...) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005).

    Por consiguiente, nos pronunciaremos sobre los puntos 1 y 2 con las limitaciones señaladas.

    B) SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE PRONUNCIARNOS SOBRE UN TEMA QUE SE ESTÁ DEBATIENDO JUDICIALMENTE

    Por otra parte, se advierte de forma respetuosa que consultamos a este Ministerio si existía algún proceso judicial tramitándose donde se discuta los aspectos consultados y la respuesta fue que no se tenía conocimiento sobre un proceso judicial relacionado sobre las interrogantes planteadas.

    Ahora bien, debemos aclarar que sobre el particular, hemos sostenido el criterio que mientras seencuentren asuntos pendientes de resolver en los tribunales de justicia relacionados con el objeto de consulta, este Órgano Superior Consultivo se encuentra inhibido para emitir criterio, ello con la finalidad de no interferir con la defensa que la Procuraduría, en su condición de representante del Estado, debe realizar en estrados judiciales.(Sobre el tema pueden consultarse los pronunciamientos C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-18-2014 de 17 de enero de 2014, OJ-153-2015 del 17 de diciembre de 2017, C-226-2016 de 31 de octubre de 2016, C-264-2017 del 14 de noviembre de 2017, entre otros).

    Aunado a lo expuesto, estaProcuraduría General ha manifestado que:“no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material, de suerte que un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.”(Procuraduría General de la República, opinión jurídica OJ-153-2015 del 17 de diciembre de 2015).

    Por lo expuesto, en el supuesto que existiera algún asunto pendiente de resolver en los tribunales de justicia relacionado con el objeto de consulta, este Órgano...

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