Dictamen nº 318 de 14 de Diciembre de 2018, de Instituto Costarricense de Electricidad

Emisor:Instituto Costarricense de Electricidad
RESUMEN

C-318-2018 INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD; GRUPO ICE; GRUPO EMPRESARIAL; GOBIERNO CORPORATIVO; CONSEJO DIRECTIVO; GERENTE GENERAL; MODELO INSTITUCIONAL; MODELO CORPORATIVO, LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR TELECOMUNICACIONES (N.°8660); DECRETO-LEY N.°449. Mediante oficio n.° 0020-102-2018, del 23 de julio del 2018, la Auditora General del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), formuló las siguientes interrogantes relacionadas con el cargo de Gerente General establecido en el Decreto-Ley n.°449 del 8 de abril de 1949, que creó dicho ente, con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660): “1) Si la Ley N°8660 modificó la Ley N°449, Ley de Creación del ICE, permitiéndole a la institución adaptarse organizacionalmente para evolucionar de un modelo institucional a un modelo corporativo, y constituir un consorcio denominado Grupo ICE conformado por el ICE y sus empresas. 2) Si la Ley N°8660 faculta al ICE o alguna de... (ver resumen completo)

 
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14 de diciembre de 2018

C-318-2018

Señora

Ana SofÃa Machuca Flores

Auditora General

Instituto Costarricense de Electricidad

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° 0020-102-2018, del 23 de julio del año en curso, en cuya virtud formula varias interrogantes a partir de lo dispuesto por el actual Reglamento Corporativo de Organización (código 38.00.005.2011, versión 9), aprobado en la sesión n.°6257 del 21 de marzo de 2018, del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), en el que al igual que la normativa homónima que le precedió – aprobada en el artÃculo 3 del CapÃtulo I de la sesión n.°6135 del 18 de mayo de 2015 del mismo órgano colegiado – definió una estructura organizacional interna de la referida institución autónoma en la que se elimina la figura y unidad administrativa de la Gerencia General, creada por la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949). Las preguntas son las siguientes:

“1) Si la Ley N°8660 modificó la Ley N°449, Ley de Creación del ICE, permitiéndole a la institución adaptarse organizacionalmente para evolucionar de un modelo institucional a un modelo corporativo, y constituir un consorcio denominado Grupo ICE conformado por el ICE y sus empresas.

2) Si la Ley N°8660 faculta al ICE o alguna de sus empresas para asumir la identidad y rol del consorcio Grupo ICE, como ente controlador de las otras empresas del ICE.

3) Si la Ley N°8660 le confieren facultades al Consejo Directivo del ICE para organizar todo lo relacionado con el personal del ICE y sus empresas, incluyendo la definición de la estructura organizacional del consorcio y la definición de las gerencias que requerirá la organización del consorcio.

4) Si la Ley N°8660 modificó la Ley N°449, Ley de Creación del ICE, facultando al Consejo Directivo a modificar la figura de la Gerencia General de la organización administrativa del ICE.

5) Si la ley N°8660, faculta al Consejo Directivo del ICE para variar la jerarquÃa, estructura y nomenclatura de la Gerencia General del ICE y delegar las competencias legales del artÃculo 14 de la Ley N°449 en la Presidencia Ejecutiva u otras gerencias, divisiones, direcciones o órganos, mediante reglamentos internos de organización.

6) Si el Consejo Directivo tiene la facultad de desconocer la estructura organizacional del ICE establecida en la Ley N°449 en aras de organizarse como casa matriz del grupo empresarial en los términos que establece la Ley N°8660.

7) Si los actos emitidos por un órgano que carece de competencia para ello generan la invalidez legal de lo actuado.”

A pesar de que con arreglo al artÃculo 4 de nuestra Ley orgánica (n.° 6815 de 27 de septiembre de 1982), los auditores internos de la Administración Pública no requieren adjuntar el criterio legal respectivo, usted aporta con su consulta – además del citado Reglamento Corporativo de Organización (código 38.00.005.2011, versión 9) – el oficio n.°257-361-18 (SACI:1698-18) del 17 de julio de 2018, de la Dirección Corporativa JurÃdica de esa entidad, que avala lo expuesto en el pronunciamiento de la ProcuradurÃa OJ-039-2018, del pasado 27 de abril e indica que en el marco del fortalecimiento del ICE se implementaron modificaciones a su estructura organizativa a través de los denominados Reglamentos Corporativos de Organización, antes citados, indicando respecto al primero que estuvo vigente hasta el 20 de marzo de 2018, que de su simple lectura “se colige que no existe una unidad administrativa identificada como Gerencia General según lo indica la Ley 449, Ley de Creación del ICE, y no se le otorga función alguna en el artÃculo 4 que señala las competencias de la Administración Superior, que realiza una distribución de actividades, funciones, tareas, competencias y atribuciones legales para cada una de ellas, al parecer de manera igualitaria al estar en una misma posición de jerarquÃa”; en tanto que en relación con el actualmente en rigor, hizo las siguientes observaciones: “no se observa que en la estructura del Centro Corporativo se visualice un área o unidad identificada como Gerencia General que cumpla con las funciones señaladas por la Ley 449...”. Agrega, que el artÃculo 5 del reglamento en cuestión establece una Gerencia de Servicios Compartidos, cuya estructura está conformada por Divisiones y un proceso administrativo, pero que no puede equipararse a la Gerencia General dispuesta por la Ley n.°449 por las razones siguientes:

Se encuentra subordinada a la Presidencia Ejecutiva del ICE.

Establece que sus competencias están dirigidas a solventar los requerimientos del ICE y sus empresas.

Sus competencias son corporativas.

Apunta que la Gerencia General de la Ley n.°449 ejerce sus competencias con exclusividad del ICE y no se encuentra subordinada a la Presidencia Ejecutiva o su Consejo Directivo, salvo en el procedimiento de nombramiento, evidenciando asà que dicha gerencia general no se encuentra plasmada en el reglamento corporativo. Otro dato a valorar – según el mismo criterio legal – consiste en que debe “diferenciarse, para efectos operativos y de acción estratégica, que la reglamentación de carácter operativo de la Corporación ICE, es diferente a la reglamentación y potestades referentes al ICE como integrante de esa Corporación, por lo que el documento normativo de cita realiza una “conjunción de competencias” que dificulta y limita un adecuado deslinde de competencias para uno y otro escenario administrativo y operativo.” De ahà que afirme que “las competencias que se asignan a las diversas unidades administrativas que señala este documento normativo absorbieron las competencias y funciones de la Gerencia General, ya sea por especialidad del negocio o por la creación de una estructura corporativa.” Concluye diciendo que en los reglamentos corporativos citados “no se logró ubicar la existencia de la Gerencia General, con el nombre referido ni se logró ubicar una unidad administrativa que realice en forma exclusiva las funciones legales de la Gerencia General, como estructura de superior jerarca administrativa...” y termina considerando “que no existe norma legal, con igual fuerza jurÃdica de la Ley No.449, que elimine la figura de la Gerencia General o que permita distribuir sus potestades y facultades a otras figuras de la estructura y organización institucional, y la Ley 8660 no establece en forma exprese (sic) que el Consejo Directivo posea las facultades para la eliminación de la figura de la Gerencia General y otras dispuesta en la Ley 449”.

En atención a lo expuesto, la respuesta a las preguntas por usted formuladas pasa en primer lugar, por analizar los alcances de la reforma que hizo la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008) a la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949), con el propósito de determinar si se modificó y en qué medida la naturaleza y la estructura de dicho ente público, y como segundo aspecto, derivado del anterior, si sus órganos de gobierno originarios, en concreto, el Consejo Directivo y la figura de la Gerencia General, sufrieron algún cambio con la aprobación de esta última norma, lo que exige un examen de cómo quedaron las competencias legales de cada uno de ellos a partir de ese momento y determinar si existe algún tipo de incompatibilidad que haga pensar que las funciones del segundo fueron absorbidas por el primer órgano.

En esa medida, la ProcuradurÃa entiende que se le está pidiendo reexaminar o en su caso, ampliar las conclusiones a las que arribó en el pronunciamiento OJ-039-2018, del 27 de abril, tomando en consideración las disposiciones de la Ley n.°8660 y sus efectos sobre la ley constitutiva del ICE, en aras de clarificar las facultades de su Consejo Directivo para determinar la organización interna del ente y de todo el grupo empresarial que lo conforma de acuerdo con esa norma, aspectos que serán estudiados a continuación.

Los alcances de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) en la naturaleza jurÃdica del ICE y en dotarlo de un régimen singular y flexible, pero también en la consolidación jurÃdica como grupo empresarial o corporativo del ICE y sus empresas

En el contexto de la apertura a la competencia del sector de las telecomunicaciones en Costa Rica, acontecida con la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) – en adelante LGT –, en coherencia, dicho sea de paso, con los compromisos internacionales que asumió el paÃs con el Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica-Estados Unidos (Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007), el legislador fue consciente de los retos que debÃa afrontar el ICE como antiguo monopolista público frente a las presiones de las fuerzas del mercado en el nuevo entorno de concurrencia en el que se verÃa envuelto, para lo cual, la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) dedicó parte de su articulado a concederle un régimen singular y propio dirigido, según asà se establece por los numerales 1 y 2, a fortalecerlo y modernizarlo, pero no solo a éste, sino también a sus empresas, velando asà por la sostenibilidad financiera de todas ellas en dicho escenario y de que pese a su naturaleza pública, pudieran competir en la medida de lo posible en igualdad de condiciones con los operadores privados de telefonÃa que fuesen a participar en el mercado.

Esta idea está presente en la exposición de motivos del entonces proyecto de la referida Ley n.°8660, tramitada bajo el expediente legislativo n.°16.397, al establecer como uno de sus...

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