Dictamen nº 332 de 04 de Diciembre de 2015, de Ministerio de Relaciones Exteriores
| Emisor | Ministerio de Relaciones Exteriores |
C-332-2015
04 de diciembre de 2015
Sr. Alejandro Solano Ortiz
Ministro a.i.
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su DM-DJO-0827-2014 del 15 de diciembre del 2014, recibido en esta Procuraduría el 19 de ese mismo mes y año, en el cual se solicita nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:
¿Procede el pago del auxilio de cesantía a un funcionario que es cesado del cargo de Embajador, aunque de forma inmediata se nombre en el cargo de Ministro, dado que al último nombramiento no se le aplica el Código de Trabajo?
Junto con la consulta se nos remite el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio, que indica:
“La Dirección Jurídica considera que en este caso no procede jurídicamente el reconocimiento del pago del auxilio de cesantía por el tiempo laborado como Embajador, ya que al incorporarse como trabajador estatal en el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, bajo la teoría del Estado como Patrono Único, se convierte en asalariado del Estado, perdiendo la condición de desempleado, requisito sine qua non, que justifica el pago del auxilio de cesantía.”
De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.
SOBRE LOS CARGOS DEL SERVICIO EXTERIOR Y LOS CARGOS DE MINISTRO.
El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.
No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza. De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:
“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (...) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“ (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, voto N° 1119-1990 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, reiterada en los pronunciamientos N° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 y N° 1619-1993 de las 9 horas 39 minutos del 2 de abril de 1993. Subrayado no es del original).
A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:
“El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:
"...los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (...). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.) “ (Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)
La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 141 inciso 1, que como indicamos permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas.
En este sentido, de primera entrada encontramos el Código de Trabajo que dispone en los numerales 2, 4 y 18, lo siguiente:
“ARTICULO 2º.- Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.
ARTICULO 4º.- Trabajador es toda persona física que presta a otra u otras sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en virtud de un contrato de trabajo expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.
ARTICULO 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma.
Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe”.
Por su parte, el Estatuto de Servicio Civil excluye de la relación estatutaria, los siguientes cargos:
“
-
Los funcionarios de elección popular;
-
Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas Militares; y
-
Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los Ministros” (artículo 3). (Resaltado no es del original).
Siendo así, cargos de confianza aquellos que ocupan los puestos descritos en el artículo 4, y que de seguido se enumeran:
“a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.
-
El Procurador General de la República.
-
Los Gobernadores de Provincia.
-
El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.
-
Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.
-
Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.
-
Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico”.
Propiamente en lo que respecta al régimen de servicio exterior, el Estatuto de Servicio Exterior dispone que existen funcionarios de carrera, funcionarios en comisión y personal técnico y...
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