Dictamen nº 341 de 09 de Diciembre de 2021, de Ministerio de Justicia y Paz
| Emisor | Ministerio de Justicia y Paz |
9 de diciembre del 2021
PGR-C-341-2021
Señora
Fiorella Salazar Rojas
Ministra
Ministerio de Justicia y Paz
Estimada señora:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número MJP-DM-639-2021, de 12 de octubre de 2021, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial, por los cuales, en atención a informes de la Auditoría Interna y en relación con los períodos de vacaciones del entonces Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, señor Guillermo Sandi Baltodano, portador de la cédula de identidad 105290802, se pronunció sobre la naturaleza de aquél puesto, determinando que “Por no ser una competencia discrecional del Consejo Superior Notarial y estar reglado en la Ley específica por el artículo 23 del Código Notarial, al puesto del Director Ejecutivo no se le aplica la naturaleza de puesto de confianza, dado por el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. El Reglamento Autónomo de Servicio vigente es aplicable a la relación de servicio del director ejecutivo, incluido el reconocimiento de vacaciones en los términos del artículo 23 de ese cuerpo normativo”; posición que fue posteriormente ratificada en el segundo acuerdo cuestionado.
Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, No- 01-2021, el cual consta de 619 folios, firmados y sellados, divididos en tres tomos y un legajo de prueba –No. 02-2021-, afirmándose que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición
Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.
I.- Antecedentes
De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:
En fecha 26 de mayo de 2018, la Auditoria interna de la Dirección Nacional de Notariado, mediante oficio AI-SAD-001-2018, realizo un servicio preventivo advertencia sobre la posibilidad de que se estuviese dando un error aplicación del derecho de vacaciones que corresponde al Puesto del Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado (Legajo de prueba, expediente No. 02-2021, folios del 039 al 043 vuelto).
En la sesión ordinaria número trece del Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado de las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del 10 de mayo del 2018, art. 3, se conoció el oficio AI-SAD-001-2018. En dicha sesión, mediante acuerdo, 2018-013-003, se tuvo por recibido dicho oficio y se solicitó a la Asesoría Jurídica rendir criterio sobre la situación expuesta por la auditoria interna (Acta ordinaria N°013-2018, Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folios 083 y 85 vuelto).
Por oficio DNN-AJ-C-28-2018, de fecha 15 de junio de 2018, la Asesoría jurídica responde al Consejo Superior Notarial que debe abstenerse de referirse al tema al consultado al estar subordinada al Director Ejecutivo, por virtud del acuerdo 2014-003-02 del 12 de febrero del 2014 (Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios del 46 al 49).
Mediante acuerdo 2018-017-003 del 28 de junio del 2018, art. 3, el Consejo Superior Notarial dio por recibida y analizada la respuesta de la Asesoría Jurídica, y decide consultar a la Procuraduría General de la Republica y quedando a la espera del criterio para resolver el tema (Acta 017-2018, Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios 94 frente y vuelto).
Por dictamen C-162-2018 del 16 de julio del 2018, la Procuraduría General declara inadmisible la consulta planteada, dado que la misma se refiere a un caso concreto que la propia administración debe resolver (Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios del 148 al 149).
En la sesión ordinaria del 23 de agosto del 2018, mediante acuerdo 2018-21-03, el Consejo Superior Notarial resuelve tener por recibido el dictamen C-162-2018, y comisiona al director Quesada Hernández que elabore circular una propuesta de acuerdo relacionado con este tema (acta 021-2018, Legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio 102 vuelto).
En sesión ordinaria del 13 de setiembre del 2018, según consta en el acta 022-2018, el Consejo Superior Notarial conoció nuevamente el tema y por acuerdo 2018-022-03 resolvió:
“b) Concluir con base en el análisis de la normativa vigente, que:
Por no ser una competencia discrecional del Consejo Superior Notarial y estar reglado en ley especifica por el artículo 23 del código notarial, al puesto del Director Ejecutivo no se le aplica la naturaleza de puesto de confianza, dado por el artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil.
El Reglamento Autónomo de Servicio Vigente es aplicable a la relación de servicio del director ejecutivo, incluido el reconocimiento de vacaciones en los términos del artículo 23 de ese cuerpo normativo.” (Acta 022-2018, legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio 017 vuelto).
Por oficio AI-A-DNN-02-2018 de fecha 25 de setiembre de 2018, la auditoria interna consulta a la Procuraduría General de la Republica, si el puesto de Director Ejecutivo es o no un puesto de confianza y cuál es el régimen aplicable a efecto de calcular y pagar sus derechos laborales. Y por dictamen C-176-2019 de 21 de junio de 2019, la Procuraduría General, luego de un exhaustivo análisis interpretativo e integrativo de normas, concluye:
“1. El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, creado por el artículo 23 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998, está excluido expresamente del régimen de servicio civil. Su nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Consejo Superior Notarial, máximo jerarca de la Dirección Nacional Notarial, según el artículo 24 del mismo código.
2. El Estatuto de Servicio Civil, desde la reforma por Ley No. 7767, del 13 de mayo de 1998, estableció que los cargos de director de los órganos adscritos y desconcentrados de los ministerios, son “cargos de confianza”. Dicha naturaleza no ha sido modificada, y ha sido precisada con la reforma por la Ley N° 9635.
3. En virtud de que el cargo de Director Ejecutivo no está incluido en el régimen estatutario, en concordancia con los artículos 3 y del Estatuto e Servicio Civil, Ley N° 1581, al ser un cargo de dirección con sus respectivas funciones, en un órgano adscrito al Poder Ejecutivo, Ministerio de Justicia y Paz, este es considerado un “cargo de confianza”.
4. El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, tiene derecho a 2 semanas de vacaciones, por orden del numeral 59 constitucional, y a aguinaldo conforme el artículo 1 inciso a) de la Ley N° 1835.
5. Es procedente el reconocimiento de pago por cesantía y preaviso a favor del Director
Ejecutivo del Dirección Nacional de Notariado, en el tanto, el nombramiento sea revocado por vencimiento anticipado del plazo de nombramiento o exista responsabilidad patronal. Empero, de terminarse la relación laboral, con motivo de una causal de despido, previo debido proceso, o renuncia al cargo, no procede el pago de estos extremos laborales.” (legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio del 150 al 155 vuelto).
El criterio C-176-2019 de la Procuraduría General de la Republica, fue remitido y puesto en conocimiento del Consejo Superior Notarial por parte de la Auditoria Interna, mediante oficio DNN-AI-007-2019 de fecha 01 de agosto de 2019 (Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folio 037).
En sesión ordinaria del 22 de agosto de 2019, el Consejo Superior Notarial conoce el criterio de la Procuraduría remitido por el oficio DNN-AI-007-2019, y resuelve trasladarlo a conocimiento de la Administración y reagendar el tema en sesión ordinaria de 12 de setiembre de 2019, donde se conocerá el fondo (acta 016-2019, Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folio 114 vuelto).
Mediante oficio DNN-DE-660-2019 de fecha 11 de setiembre de 2019, el entonces Director Ejecutivo, señor Guillermo Sandi Baltodano, se refiere al encargo hecho por el Consejo Superior Notarial. En este oficio, después de hacer un recuento de los acuerdos del Consejo Superior Notarial de interés, y varios criterios de la Procuraduría General de la Republica, entre los que se cuenta C-089-2000, C-196-98, el C-051-2007.el C-055-2017, y la resolución de Sala Constitucional 06341-2002, concluye que el puesto de Director Ejecutivo no es un puesto de confianza al no ser de plazo indefinido, ni estar nombrado por el máximo jerarca de la institución, ni ser de libre nombramiento y remoción y no...
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