Dictamen nº 388 de 17 de Noviembre de 2014, de Ministerio de Relaciones Exteriores
| Emisor | Ministerio de Relaciones Exteriores |
17 de noviembre de 2014
C-388-2014
Sr.
Manuel González Sanz
Ministro de Relaciones Exteriores
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DM-DJO-451-2012, de fecha 18 de julio de 2012, por el que su antecesor Enrique Castillo Barrantes consulta las nociones de “conveniencia nacional” y “razones de emergencia”, enunciadas por el artículo 48 de la Ley 3530 para realizar nombramientos de funcionarios en Comisión en el Servicio Exterior. Lo que se pretende es tener claridad en cuanto los alcances de dichos términos a fin de instaurar un procedimiento interno sobre la materia.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio DJO-430-2012, de fecha 17 de julio de 2012, según el cual, el artículo 48 inciso a) del Decreto Ejecutivo 22544 –que fue derogado por el Decreto Ejecutivo 28821- definía la conveniencia nacional con supuestos de hecho específicos y asimilaba aquel concepto a las razones de emergencia, por lo que a falta de definiciones en la jurisprudencia judicial al respecto y por la derogatoria de aquella normativa reglamentaria, sugiere construir las definiciones en cada caso específico y concreto, con base en aquellas nociones generales regidas conceptualmente por enunciados de excepcionalidad y provisionalidad (temporalidad).
I.- Consideraciones generales del régimen de personal del Servicio Exterior.
A efecto de contextualizar la presente consulta, interesa esbozar el régimen del personal del Servicio Exterior, para lo cual echaremos mano de las consideraciones vertidas al respecto por la Sala Constitucional en la resolución 02829-98 de las 15:00 hrs. del 29 de abril de 1998.
Al respecto, en lo que interesa, dicho fallo constitucional indica:
“(...) Lo relativo al personal del servicio exterior está regulado especialmente por un Estatuto -el Estatuto del Servicio Exterior de la República- dictado mediante la Ley No. 3530 de 5 de agosto de 1965. De acuerdo con ese Estatuto, el servicio exterior se integra con tres clases de funcionarios: el personal de carrera, el personal en comisión y el personal técnico y auxiliar (artículo 2). La regla general es que las funciones del servicio exterior sean desempeñadas por la primera de esas tres clases -funcionarios de carrera- (artículo 8). El acceso al servicio, en cuanto a esta clase de funcionarios se refiere, es mediante el procedimiento de concurso de oposición (artículo 13), lo que implica que los participantes cumplan con un elenco de requisitos legalmente previstos (en el artículo 14). El origen concursal de sus nombramientos garantiza a los funcionarios de carrera una situación de estabilidad en sus empleos (artículo 11), de manera que la suspensión o la destitución, en su caso, solo son actos válidos si se conforman con las demandas del debido proceso (en los términos de los artículos 42 y 43). A diferencia de los funcionarios de carrera, el nombramiento de los funcionarios en comisión no tiene su origen en el concurso de oposición; ellos son nombrados libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), es decir, sin sujetarse a las reglas del concurso ni al rigor de los requisitos. El nombramiento de funcionarios en comisión solo es dable en tres hipótesis taxativamente previstas, y, por ende, realmente excepcionales: se es llamado al servicio si hay "especiales razones de conveniencia nacional", o "por inopia de funcionarios de carrera", o "por razones de emergencia" (artículo 48). Los funcionarios en comisión, a diferencia de los funcionarios de carrera, pueden ser removidos libremente por el Poder Ejecutivo (artículo 49), de modo que, también a diferencia de estos últimos, no tienen estabilidad en el empleo, el que resulta marcadamente provisional. En este contexto, la facultad del Poder Ejecutivo para remover a los funcionarios en comisión sin subordinarse a un procedimiento de la índole del que es inevitable en el caso de los funcionarios de carrera, es consecuencia lógica de su facultad para nombrarlos libremente en cualquiera de los tres supuestos mencionados antes: supuestos evidentemente transitorios y no permanentes, sobre todo el de conveniencia y el de emergencia. Lógicamente, la cesación de los excepcionales motivos que validan el nombramiento, no puede sino producir la separación de los funcionarios en comisión. En efecto, sería ir a contrapelo del Estatuto si el Poder Ejecutivo prolongase el nombramiento cuando la situación que lo ha justificado ya no existe (tanto, evidentemente, como nombrar funcionarios en comisión cuando no se den los motivos legalmente establecidos para realizar válidamente esta facultad). En esta perspectiva, lo que se precisa para dictar un acto válido de remoción es la constatación de la inexistencia de los motivos que lo hicieron necesario: la alteración de las especiales razones de conveniencia, la solución del problema de la falta de funcionarios de carrera, o la extinción de la emergencia. La remoción, debidamente fundamentada en el supuesto que corresponda en cada caso, se aviene con el diseño legal del régimen estatutario de los funcionarios en comisión. En este sentido, la libertad de remoción que atribuye el Estatuto al Poder Ejecutivo -lo mismo que la de hacer los nombramientos- es una facultad discrecional, y no libérrima o ilimitada (como podría pensarse que la concibe el Estatuto con exclusivo apoyo en la letra del artículo impugnado): el adecuado ejercicio de ambas, que implica necesariamente una concreta relación de congruencia entre ellas, solo es válido en el ámbito demarcado por los artículos 48 y 49 del Estatuto (en sentido similar, sobre todas estas cuestiones véase la sentencia No. 8112-97 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete).(...) El Estatuto del Servicio Exterior crea, pues, un régimen ordinario de acceso a ese servicio, basado en el concurso de oposición, que dota de estabilidad a los llamados "funcionarios de carrera", que son aquellos cuyo nombramiento se origina en ese procedimiento. La consecuencia es que la suspensión o la sustitución de esta clase de funcionarios debe pasar por el tamiz de un procedimiento disciplinario revestido de las garantías del debido proceso. Bien distinto es el régimen especial de los denominados "funcionarios en comisión", que son los llamados al servicio exterior en los supuestos del artículo 48 del Estatuto con prescindencia del concurso, de modo tal que sus nombramientos carecen de estabilidad y, por el contrario, responden a situaciones extraordinarias y transitorias. Desaparecidos los motivos del nombramiento, es imposible, por regla general, que este persista sin infracción de lo que establece el Estatuto. (...) El carácter excepcional y en definitiva provisional o transitorio de los nombramientos que recaen en funcionarios en comisión, excusa al Poder Ejecutivo de removerlos ateniéndose al procedimiento estatutariamente previsto para el caso de los...
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