Dictamen n° 349 de 10 de Octubre de 2005, de Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

EmisorInstituto Costarricense de Puertos del Pacífico

C-349-2005

10 de octubre, 2005

Ingeniero

Urías Ugalde Varela

Gerente General

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP)

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° GG-2790-2005 de fecha 6 de setiembre del 2005, recibido en esta Procuraduría General el 8 de setiembre siguiente, mediante el cual solicita nuestro criterio técnico-jurídico respecto de la aplicación del párrafo final del artículo 17 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), cuando han existido actos previos de nombramiento de una persona como miembro de una junta directiva y a su vez como empleado regular de la Administración.

Sobre el particular, se señala que la consulta se plantea a la luz de lo dispuesto por el transitorio V del Reglamento a la citada Ley N° 8422, y en relación con el dictamen de esta Procuraduría N° C-091-2005, por cuanto, a juicio de esa Administración, una aplicación retroactiva de la norma en cuestión podría considerarse inconstitucional, al afectar derechos y situaciones jurídicas consolidadas del administrado.

I.- Observaciones preliminares sobre la admisibilidad de la consulta

En primer término, conviene recordar que, como hemos sostenido en reiteradas ocasiones, las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe estar formulada de modo abstracto, de tal suerte que el dictamen contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable.


Lo anterior significa que no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, es de rigor aclarar que el presente dictamen se rinde en relación con los términos genéricos en que está planteada la consulta por parte de esa gerencia general, omitiendo una referencia al caso concreto que menciona la junta directiva en los acuerdos tomados en la sesión N° 3309 del 24 de agosto de año en curso, y cuyo contenido ha sido remitido como parte de los antecedentes que acompañan la gestión que aquí nos ocupa.

Asimismo, como ya hemos hecho del conocimiento de esa Administración en anteriores ocasiones, de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la consulta debe acompañarse del criterio de la asesoría legal, el cual “debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (ver dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

En el presente caso, atendiendo a los antecedentes que acompañan su consulta, se advierte que este requisito parece estimarse cumplido aportando el criterio legal vertido mediante oficio N° DAJ-040-2005 del 20 de enero del 2005 –el cual se adjuntó para efectos de la consulta que evacuamos mediante dictamen N° C-091-2005–. Si bien en estricto sentido se requería de una nueva opinión de la asesoría legal que analizara el punto consultado en relación con lo dispuesto por el Reglamento a la Ley N° 8422, que fue promulgado con posterioridad a esa primera consulta, entraremos a rendir el criterio solicitado partiendo de que esa asesoría insiste en mantener la posición original, en este caso con apoyo en lo dispuesto por el transitorio V del reglamento en cuestión.

II.- Percepción simultánea de dietas y salario

De conformidad con el numeral 17 de la Ley N° 8422 en su original redacción, se establecía una prohibición absoluta para quienes desempeñan un cargo dentro de la función pública, en el sentido de que no podían devengar simultáneamente dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

En la primera oportunidad en que se solicitó nuestro criterio sobre el punto que genera duda a esa Administración, la asesoría legal externó su opinión en el sentido de que si ambos nombramientos se habían producido antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 8422, existía de por medio una situación consolidada, de tal suerte que resultaría inconstitucional impedir al funcionario seguir devengando a futuro las dietas correspondientes por su participación en las sesiones del respectivo órgano colegiado.

Sobre el particular, mediante dictamen N° C-091-2005 del 2 de marzo del 2005, luego de hacer un profundo análisis sobre el tema de los derechos adquiridos, esta Procuraduría rindió su criterio en el siguiente sentido:

“Como puede verse de lo anterior, no existe ningún derecho adquirido a continuar percibiendo la dieta en las futuras sesiones del órgano colegiado, por la elemental razón de que los recursos nunca han ingresado al patrimonio del funcionario público.

En segundo lugar, al no existir un derecho adquirido a las dietas futuras, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que no se está vulnerando el numeral 34 constitucional, que, como es bien sabido, recoge el principio de la irretroactividad de la ley.

Por último, el Tribunal Constitucional ha sido claro, en el sentido de que ninguna persona tiene un derecho adquirido a que no cambien las reglas aplicables a los funcionarios públicos en un momento determinado.

“(…) Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un ‘derecho a la inmutabilidad del ordenamiento’, es decir, a que las reglas nunca cambien”. (S.C, 7331-97, S.C 2765-97) (Lo resaltado no es del original)”

Posteriormente a la emisión de tal dictamen, el citado artículo 17 fue reformado, de tal modo que su actual texto dispone, en lo...

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