Dictamen n° 319 de 10 de Setiembre de 2007, de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

EmisorInstituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

C-319-2007

10 de setiembre de 2007

Licenciado

Alcides Vargas Pacheco

Auditor Interno

Instituto Costarricense

de Acueductos y Alcantarillado

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio AU-2004-859 del 3 de diciembre del 2004, mediante el cual formula una consulta relacionada con la posibilidad del ejercicio privado del notariado por parte de servidores de esa Institución. De previo a evacuar la consulta, ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza del presente estudio, lo cual obedeció al cambio de criterio que temporalmente se dio en la jurisprudencia de las Salas Constitucional y Segunda de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación e interpretación del capítulo II del nuevo Código Notarial (Ley N° 7764 de 17 de abril de 1998), tema que tiene estrecha relación con su planteamiento, por establecerse allí los requisitos e impedimentos para ejercer el notariado.

Establecido lo anterior, expresa el consultante en el oficio antes citado lo siguiente:

“Un funcionario nombrado en el puesto de Profesional en la carrera de Administración de Empresas con énfasis en Finanzas, requisito que exige su puesto actualmente, puede ejercer una segunda profesión que no es afín, como Abogado Notario, tomando en cuenta que se le contrató por la primer profesión en la cual se firmó convenio de Dedicación Exclusiva?.-Lo anterior tomando en cuenta que el Código de Notariado en su artículo 37, indica lo siguiente:

Artículo 37: Todos los días y las horas son hábiles para el ejercicio de la función notarial”.

La interrogante antes transcrita se responderá con base en las resoluciones emitidas por los tribunales antes mencionados (Salas Constitucional y Segunda). Por estar también relacionado, se analizará el tema de la incompatibilidad, entendida ésta como aquella limitación que tiene el servidor público para desempeñar otras funciones, en este caso, el ejercicio paralelo del notariado.

1.-

PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA SEGUNDA DELA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (ACTUANDO COMO ORGANO JERARQUICO IMPROPIO) SOBRE UN CASO SIMILAR AL QUE GENERÓ LA CONSULTA:

Por tratarse de un caso que parece coincidir con el que dio lugar a su consulta, se hará referencia de primero a la resolución de la Sala Segunda que se pronunció sobre aquél.

Al respecto, debemos señalar que la Dirección Nacional de Notariado rechazó una solicitud de habilitación para ejercer el notariado a un funcionario de la Institución consultante, nombrado como profesional 5 en la Dirección Financiera. En aquella oportunidad, mediante resolución de las 09:30 horas, del 26 de julio del 2004, denegó la gestión presentada por dicho funcionario, Lic. Oscar Sanabria Núñez.

La mencionada Dirección rechazó la solicitud de habilitación, argumentando que el solicitante ostentaba la condición de funcionario público, tenía un nombramiento a plazo indefinido y percibía el plus por dedicación exclusiva; además, porque había superposición horaria. Es decir, por no cumplir con los requisitos previstos para los casos de excepción contemplados en el inciso d) del artículo 5) del Código Notarial.

A raíz de lo antes expuesto, el gestionante interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. Ante esa situación, la Dirección Nacional de Notariado confirmó la resolución impugnada y elevó ante la Segunda de la Corte Suprema de Justicia la apelación subsidiaria.

Por su parte esa Sala, actuando como superior jerárquico impropio (artículo 11 del Código Notarial) dictó la resolución N° 1069-2004 de las 9:10 horas del 15 de diciembre del 2004. Ese fallo administrativo revocó la resolución impugnada y ordenó la habilitación del solicitante.

A continuación transcribiremos las razones o fundamentos que tuvo la Sala para revocar lo resuelto por aquella Dirección. Así tenemos que en el CONSIDERANDO II,

analizó los temas concernientes a la relación laboral y la dedicación exclusiva, en los siguientes términos:

“No comparte la Sala la tesis de la Dirección Nacional de Notariado, de negarle al licenciado García (sic) la habilitación para el ejercicio del notariado, en razón de la existencia de la relación laboral que lo vincula al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado. Considerando las argumentaciones hechas en la resolución impugnada en cuanto a que la dedicación exclusiva que percibe el solicitante también le impide obtener respuesta satisfactoria a su solicitud de habilitación, las razones expuestas por la Dirección no son de recibo , ya que al observar la norma que se refiere a la dedicación exclusiva se nota que la misma no prohíbe el desempeño de todas las actividades laborales, si no que se limita al compromiso de exclusividad para con la institución empleadora, de los conocimientos adquiridos según la profesión por la cual fue contratado. Es decir, es la dedicación absoluta a la institución de esa especial y particular esfera del conocimiento, lo que se retribuye a través del plus por “dedicación exclusiva”; no la persona en todo su potencial. Como la profesión por la cual se encuentra nombrado el recurrente corresponde al campo de la “Administración”, no existe ningún impedimento para que se desempeñe como fedatario público, cuya exigencia profesional es el título de “notario público.”

Por su parte, en el CONSIDERANDO III se analiza lo referente al horario, al requisito de tener oficina abierta y la circunstancia de que todos los días y horas son hábiles para ejercer el notariado, según lo dispone el numeral 37 del Código Notarial -norma objeto de la presente consulta-. Al respecto, señaló la Sala:

(…) Unido a las argumentaciones anteriores se indica que la denegatoria tiene asidero en la superposición horaria que se le presenta al petente, sobre lo cual es preciso realizar la siguiente aclaración, la superposición horaria debe entenderse en este caso, como la imposibilidad que tiene el o la profesional, de autorizar actos notariales dentro del horario durante el cual, tiene comprometido su tiempo con la institución educativa para la que labora, pues de actuar de esa forma, sí existiría un ejercicio conjunto e ilegal, de dos funciones públicas. Lo anterior, porque no es posible entender que ejecutando funciones educativas, pueda al mismo tiempo dar fe, de otras situaciones que por principio, deben suceder en su presencia”.

De las anteriores transcripciones se desprende con suficiente claridad el criterio prevaleciente en aquella oportunidad. Efectivamente, la Sala Segunda estableció allí que no había impedimento alguno para que un funcionario público ejerciera el notariado de manera privada, a pesar de existir un nombramiento a plazo indefinido (o “en propiedad”, según se tuvo por demostrado), percibir el pago de dedicación exclusiva y estar sujeto a una jornada a tiempo completo. Y lo más importante para los efectos de la presente consulta, señaló que ese notario se encontraba habilitado para ejercer esa función en cualquier momento, siempre y cuando lo hiciera fuera de su horario de trabajo, según la interpretación que hizo del numeral 37 consultado.

Cabe agregar, ya con independencia de lo resuelto por la Sala Segunda en ese caso concreto del funcionario de la Institución consultante, que lo que podría llamarse para efectos del presente estudio, la “tesis ampliativa” con respecto a la posibilidad del ejercicio privado del notariado por servidores públicos, se sustentó en resoluciones de la Sala Constitucional que habían asumido esa posición más flexible. En ese sentido, el fallo de esa Sala N° 77-2004 allí transcrito, hace referencia a las sentencias constitucionales que siguieron esa posición, al expresar en su “Considerando” III que:

Aún luego de la vigencia de esas disposiciones (nota: se refiere a los artículos 4, inciso f) y 5, inciso d) del Código Notarial), la Sala Constitucional mantuvo el mencionado criterio, acerca de la constitucionalidad del impedimento para el ejercicio conjunto de dos funciones de naturaleza pública. Sin embargo, en votos recientes ha señalado que esa imposibilidad legal no afecta a todos los funcionarios públicos. En votos más recientes, entre los que cabe citar el número 444-2000, de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, el 764-2003, de las 11:25 horas del 31 de enero; el 3305-2003, de las 12:38 horas del 25 de abril; el 5417-2003, de las 14:48 horas del 25 de junio; el 9143-2003, de las 9:39 horas del 29 de agosto; todas éstas últimas del año 2003; esa Sala estableció que:

la Sala considera que la actuación de la autoridad recurrida constituye una grosera violación de los derechos fundamentales de la actora, fundada en una errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 4° inciso f) del Código Notarial, que desde todo punto de vista debe ampararse en esta Jurisdicción. En efecto, aunque alega la Directora recurrida en su informe bajo juramento que " dentro de esa filosofía deben ser interpretadas las normas del Código Notarial, y en ese sentido que el inciso f) del artículo 4 de ese cuerpo legal establece clara y tajantemente, un impedimento respecto a quienes ejercen cargos en cualquier dependencia del sector público (prohíbase o no el ejercicio externo del notariado) y lo amplía al considerar incluso a las dependencias públicas estructuradas bajo modelos organizacionales del Derecho Privado en las que se prohíba el ejercicio externo del notariado" , tal prohibición se debe entender en el sentido de que el servidor público se encuentra imposibilitado para ejercer la función notarial, únicamente, en los casos en que se encuentre vedado el ejercicio externo del notariado en la Institución donde presta sus servicios, (…) (Voto número 2003-00764 de las 11:25 horas del 31 de enero del 2003)

Del conjunto de tales resoluciones...

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