Dictamen n° 130 de 30 de Marzo de 2006, de Ministerio de Salud
| Emisor | Ministerio de Salud |
C-130-2006
30 de marzo de 2006
Doctora
María del Rocío Sáenz Madrigal
Ministra de Salud
S. D.
Estimada señora Ministra:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DM-9308-G-05 de 29 de noviembre de 2005, remitido a la Procuraduría el 13 de enero siguiente. Mediante dicho oficio consulta el criterio de la Procuraduría General sobre la Circular N° 18851 de 29 de junio de 2005, dirigida por la Caja Costarricense de Seguro Social a los Directores Regionales y Gerentes de las clínicas de la CCSS.
Considera la señora Ministra que en razón del contenido de la Circular se presenta un conflicto de competencias, ya que es responsabilidad del Ministerio ejercer el control de la instalación y funcionamiento de las farmacias, a través de la habilitación de farmacias. Es interés del Ministerio que se establezca que los funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social deben cumplir con el ordenamiento y respetar la competencia de los funcionarios del Ministerio para intervenir en las farmacias de los hospitales y clínicas de la Institución y que se respete el requisito de habilitación.
Señala Ud. que es criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio que la actividad de prescripción médica de medicamentos y la entrega o despacho de estos por farmacias, públicas o privadas, encuentra regulación en la Ley General de Salud y Reglamentos conexos. Los artículos 40, 43, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 70, 78, 95 y 100 de dicha Ley comprenden al farmacéutico como profesional en Ciencias de la Salud, los requisitos que debe reunir para hacer ejercicio de su profesión, la obligación de acatar las disposiciones reglamentarias y órdenes emitidas por el Poder Ejecutivo para el control de medicamentos y en resguardo de la salud y seguridad de las personas, la responsabilidad del Ministerio de Salud de velar porque todo establecimiento de atención médica reúna los requisitos que dispongan las normas generales que dicte el Poder Ejecutivo para cada categoría de establecimiento, incluyendo las normas técnicas de trabajo y organización, tipo de personal necesario, planta física, instalaciones, equipos, sistemas de saneamiento y eliminación de residuos y otras especiales. Lo cual se ejerce a través de la habilitación de las farmacias. Dichas regulaciones abarcan los hospitales y clínicas de la CCSS, de lo cual se aparta la Circular N° 18851. Agrega que el Reglamento General de Habilitación de Establecimientos de Salud y Afines, Decreto N° 30571-S, en su artículo 2, define que es habilitación y señala que se aplica a entes públicos y privados. Añade que la Ley General de Salud, artículos 355, 356, 357 y 363, otorga a las autoridades sanitarias la competencia de emitir medidas especiales, incluida la clausura de establecimientos de interés sanitario, como las farmacias cuando desacaten las disposiciones legales y reglamentarias.
Mediante oficio N° ADPb-263-2006 de 2 de febrero siguiente, la Procuraduría concedió audiencia a la Caja Costarricense de Seguro Social sobre los extremos consultados.
Por oficio N° 7147 de 9 de febrero siguiente, la CCSS da respuesta a la consulta, acogiendo el criterio de su Asesoría Jurídica. Como antecedente señala la Asesoría Jurídica que, en sesión N° 7967 de 16 de junio de 2005, la Junta Directiva acordó rechazar la ingerencia externa en cuanto a la organización de los servicios de farmacia que presta la Caja Costarricense de Seguro Social, respetando el compromiso de contar con regente farmacéutico en el nivel de área de salud con supervisión de parte de ésta a los técnicos en los EBAIS, así como no permitir el cierre de servicios de salud ni despacho de medicamentos. La Gerencia Médica, mediante circular N° 18851 de 29 de junio de 2005, comunicó el acuerdo a las dependencias de la Caja. Agrega que el Ministerio de Salud ha considerado que el acuerdo genera un conflicto de competencias, por lo que consulta a la Procuraduría General. Expone la Asesoría Jurídica que la Caja es la entidad prestadora directa de los servicios de salud para toda la población del país, a quien la Constitución garantiza plena autonomía. Su autonomía política o de gobierno encierra la capacidad del ente para definir sus propias metas, para autodirigirse, por lo que resulta incompatible con la dirección o imposición de límites por parte de otro órgano o ente, incluyendo al Ministerio de Salud. Es jurídicamente posible la homologación en el ejercicio de la autonomía de políticas externas que sean compatibles con el desarrollo de los seguros sociales. La Caja puede organizar los servicios de salud, determinar las políticas, las metas y los medios generales en esta materia, por gozar de autonomía administrativa y de gobierno. Expresa que esa autonomía constituye lo que la Procuraduría ha denominado una “barrera infranqueable para el legislativo”, por lo que desde el punto de vista legal las normas positivas sobre las cuales el Ministerio de Salud fundamenta su actuación en cuanto al cierre de servicios médicos que brinda la Caja no son vinculantes para esta Institución, dada la declarada incompetencia del legislador para normar actividades cuya regulación corresponde en forma exclusiva al órgano decisorio superior de la Caja. Agrega que el acuerdo de la Junta Directiva cuestionado por el Ministerio de Salud se fundamenta en el principio de continuidad del servicio público. La Caja ha adoptado una serie de medidas tendientes a garantizar a los asegurados la atención a que tienen derecho. Se considera que la falta de servicio que se genere a consecuencia del cierre de un establecimiento de salud de la Caja puede dar lugar a la responsabilidad administrativa de la Entidad por las lesiones antijurídicas provocadas a los administrados o usuarios. Estima la Asesoría que en virtud del principio de continuidad del servicio público y por ser la salud un bien esencial para toda persona, no se considera ilegal la actuación de la Caja, ya que sólo se ha pretendido cumplir con la obligación que la Constitución le asigna. Añade la Asesoría que la Caja, el Ministerio de Salud o cualquier otra institución pública puede y debe coordinar acciones que permitan satisfacer el interés público y aprovechar los recursos públicos de que se trate. Lo que es diferente a que otra entidad pretenda incursionar en las competencias asignadas constitucionalmente a la Caja como lo ha pretendido el Ministerio de Salud. Expresa la Asesoría que el acuerdo de la Junta Directiva de la Caja se ajusta al artículo 73 de la Carta Política y a los artículos 4 y 16 y siguientes de la Ley General de Administración Pública. Considera que el criterio legal de la Dirección de Asuntos jurídicos del Ministerio de Salud se limita a transcribir una serie de normas legales y reglamentarias, concernientes a la actividad rectora que en materia de salud tiene ese Ministerio, en ninguna de las cuales se establece la posibilidad de incursionar en materia de organización y administración de los servicios de salud que brinda la Caja. Tampoco se hace un análisis riguroso de la autonomía constitucional de la Caja, de la continuidad del servicio público que presta y de las funciones rectoras propias del Ministerio de Salud. Agrega que si bien es cierto que el Ministerio de Salud debe vigilar el buen funcionamiento de los servicios administrativos, dicha fiscalización no es irrestricta, toda vez que en el caso de la Caja existen límites dispuestos por el constituyente, lo que imposibilita la intromisión dentro de la organización de la Caja por parte del ente rector del sector salud.
El Ministerio de Salud se considera competente para ejercer control sobre la instalación y operación de las farmacias de la Caja Costarricense de Seguro Social. Competencia que esta Institución no acepta en virtud de su autonomía constitucionalmente garantizada. En consecuencia, el punto determinante es establecer si la Caja está sujeta al poder de policía del Estado, o si su autonomía constituye un límite para el ejercicio del poder del Estado. En primer término, nos referiremos al poder de policía en materia sanitaria, para luego determinar si la autonomía garantizada en el artículo 73 constitucional constituye un límite al ejercicio de dicho poder.
A.-
EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICIA SANITARIA GARANTIZA EL ORDEN PUBLICO
El ejercicio del poder de policía encuentra su fundamento en la Constitución Política. Expresamente el artículo 140 de la Constitución establece como poder-deber del Poder Ejecutivo el mantener el orden público. Al mismo tiempo, el inciso 8 le atribuye la vigilancia en la prestación de los servicios públicos. Estos poderes constitucionalmente atribuidos se ejercen dentro del marco de la ley.
En concreto, en el ámbito de la salud, la Ley General de Salud contiene diversas disposiciones de orden público, que atribuyen al Ministerio de Salud potestades por sobre todos los sujetos, públicos o privados, que realizan actividades dentro de las ciencias de la salud o relacionadas con ésta.
1.-
El poder de policía del Estado
El poder de policía es el poder público dirigido a mantener el orden público en los diferentes sectores de la vida estatal y social. Dicho poder hace referencia a la intervención pública que tienda a afectar, positiva o negativamente la libertad del individuo en aras del orden social e institucional.
No obstante, lo tradicional es ver el poder de policía como restricción de la libertad individual o en todo caso, como fenómeno de creación y ampliación de situaciones jurídicas pasivas, dirigidas a posibilitar la vida en sociedad o bien, atemperar su ejercicio en aras del interés general, más que como afectación positiva de esa esfera jurídica. En ese sentido, el poder de policía se analiza dentro de la relación autoridad-libertad. El poder de policía está, dentro de esta concepción, referido a las técnicas de limitación de los derechos de los particulares por causa del interés público...
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