C-024-2004
20 de enero de 2004 Licenciado William Hayden Q. Gerente General Banco Nacional de Costa Rica S. O. Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° GG-0416-2003 de 23 de diciembre anterior, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el alcance de la garantía del Estado a los bancos estatales.
Relata Ud. que el Banco Nacional tiene interés en promover una "emisión estandarizada de bonos", como mecanismo de captación por medio de la Bolsa Nacional de Valores que le permita contar con recursos adicionales para la atención de sus operaciones (artículos 58 y 60 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Al tramitar la solicitud ante la Superintendencia General de Valores, este órgano ha solicitado al Banco que defina cuál es la naturaleza jurídica de la garantía que se establece en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional; en concreto que determine si tiene carácter solidario o subsidiario. Señala Ud. que en criterio de la Asesoría Jurídica de ese Banco, dicha garantía es de naturaleza plena, que excede los conceptos de solidaridad y subsidiariedad y que hace innecesaria la discusión sobre el punto. Se agrega que la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras ha manifestado que la responsabilidad del Estado es de carácter solidario. De allí el interés de contar con el criterio de la Procuraduría.
Remite Ud. el oficio N° D.J./1180-2003 de 4 de noviembre anterior de la Dirección Jurídica del Banco Nacional. En dicho criterio se señala que la garantía establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no puede ser encasillada como de naturaleza civil o comercial, porque su ámbito de aplicación pertenece al Derecho Público, por lo que no resultan de aplicación las presunciones de la legislación civil y comercial. La responsabilidad plena del artículo 4 de mérito es más amplia y comprensiva que la categoría civil o mercantil sobre la naturaleza de la responsabilidad de las obligaciones. Considera la Asesoría que no puede establecerse una calificación de solidaridad, a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en ausencia de una norma que expresamente así lo señale. Tampoco puede ser calificada como subsidiaria porque no hay norma que así lo disponga. Por el principio que establece la solvencia del Estado, la garantía del Estado es plena y absoluta, lo que implica la pérdida de interés en la discusión sobre el carácter solidario o subsidiario. El Estado en su condición de propietario de los Bancos Comerciales del Estado tendría que asumir directamente el pago de las obligaciones contraídas por éstos. La solvencia del Estado para asumir las responsabilidades pecuniarias por actuaciones administrativas y jurisdiccionales debe ser presumida, máxime si la garantía proviene de la ley. Se hace alusión al principio de responsabilidad contenido en el artículo 9 de la Constitución Política y al régimen de responsabilidad objetiva establecido en la Ley General de la Administración Pública. Se considera que aún en ausencia de una norma como la del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, el Estado estaría obligado a asumir una responsabilidad por las obligaciones que contraigan los bancos comerciales del Estado. De allí que en la crisis provocada por el cierre del Banco Anglo Costarricense, el Estado haya asumido todas las obligaciones con los cuentacorrentistas e inversionistas de dicha Entidad y, además, dispuso la forma en que se tenían que atender los compromisos y deberes atinentes al proceso de disolución. Lo que, en su concepto, reafirma que la garantía es plena en el sentido más amplio del término y dentro del principio que reconoce la solvencia del Estado.
Se ha adjuntado también copia del oficio N° DAJ-076-2002 de 28 de junio de 2002 de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En dicho oficio la Asesoría se refiere a la posibilidad de que la banca estatal pueda emitir deuda subordinada que forme parte de su capital secundario. Deuda subordinada que se refiere a las emisiones de títulos de renta fija que posean características o condiciones inferiores a las emisiones normales; entre ellas que su preferencia de cobro sea posterior a la de los acreedores comunes, no haya derecho de amortización anticipada, no puedan ser adquiridas por el emisor ni por las entidades pertenecientes a su grupo y puedan ser convertibles en acciones. En orden a la posibilidad de que sea emitida por los bancos estatales, se considera que al tratarse de un ente público se requiere una expresa disposición del ordenamiento. Por lo que se expresa que los bancos del Estado no están facultados para emitir ese tipo de deuda. Agrega la Superintendencia que si bien todos los bancos deberían estar sujetos a los mismos estándares operacionales sin importar la propiedad, la naturaleza única de los bancos estatales y el respaldo con los recursos del Estado, proporciona un apoyo adicional y los fortalece. No obstante, se indica que si bien el apoyo estatal puede ser ventajoso, en algunas ocasiones se difiere la corrección de los problemas de estos bancos y el Estado no siempre está en posición de recapitalizarlos cuando es requerido. Además, ese apoyo puede llevar a la administración a asumir riesgos excesivos. Se estima que la disciplina del mercado puede ser menos efectiva cuando los participantes del mercado conocen que un banco tiene el respaldo total del Estado y, por consiguiente, tienen acceso a un respaldo de fondos más extensivo a diferencia de un banco privado. En el supuesto de emisión de deuda subordinada por parte de un banco privado, en caso de incumplimiento de sus obligaciones, los titulares de la deuda subordinada estarían muy atrás en la fila. Si se trata de un banco estatal, el orden de prelación perdería importancia en razón de que subyace la solvencia estatal (a través de la garantía solidaria del Estado), con lo cual no se justifica ni desde el punto de vista legal ni financiero que la emisión tenga una renta mayor, en razón de que el riesgo asumido por el inversionista no existe y se podría generar una inequidad competitiva en el mercado financiero. El público podría percibir que existe un seguro implícito más importante en los títulos de deuda subordinada de los bancos estatales. Se agrega que cabría preguntarse qué sentido tendría para un banco estatal ofrecer títulos que por definición tienen un tipo de interés muy superior al de las deudas a las que están subordinadas si en la práctica no conllevan un mayor riesgo implícito, por el cual se estaría pagando ese precio. Se considera que ante una necesidad legítima de establecer un procedimiento para recapitalizar un banco estatal, se debe asegurar no sólo que las operaciones de rescate sean efectivas en función del costo sino que constituyan señales fidedignas de mercado que no generen una distorsión dentro del sistema bancario.
La solvencia del Estado garantiza el funcionamiento de los bancos. Se trata de una garantía regulada por el Derecho Público y que se exige, en principio, fuera de todo supuesto de responsabilidad administrativa.
A.-
UNA GARANTIA DE DERECHO PÚBLICO
La estabilidad del sistema financiero es indispensable para el buen funcionamiento de la economía del país. De ese hecho, los distintos Estados buscan mecanismos para asegurar la estabilidad y prevenir situaciones que puedan alterarla. Estos mecanismos pueden ser de distinta naturaleza. Función primordial ocupa la supervisión y regulación de las entidades del sistema. A través de una regulación prudencial se pretende que las entidades no incurran en riesgos indebidos que puedan afectar la estabilidad del sistema. Junto a este mecanismo, el ordenamiento puede prever otros medios que eviten una crisis o bien, que en caso de crisis permitan paliar los efectos y mantengan la confianza de los inversionistas en el sistema. Es allí donde adquiere importancia el establecimiento de seguros u otros mecanismos de garantía de los depósitos bancarios.
1-. Una garantía para operaciones bancarias pasiva
La estabilidad económica del país requiere la estabilidad del sistema financiero. De ello depende mucho la confianza de los ahorrantes e inversionistas. Para mantener estos valores se han ideado sistemas de garantía a las entidades bancarias. Normalmente esa garantía no es absoluta ni total. En primer término, lo común es que la garantía sea establecida en relación con los depósitos bancarios. Luego, en muchos ordenamientos la garantía está dirigida sobretodo a los pequeños y medianos depósitos. Supuesto bajo el cual la garantía se establece hasta un monto determinado. De modo que cuando la entidad financiera presenta una situación de crisis, que afecte su liquidez y solvencia, la garantía permita responder frente a los depositantes hasta por el monto correspondiente. La garantía tutela así el ahorro de los depositantes, dándoles plena seguridad de que la totalidad o una parte de su esfuerzo será indemnizado al hacerse efectiva la garantía. El establecimiento de una garantía de los depósitos asegura que el ahorro se canalice hacia las entidades financieras, simultáneamente protegiendo la economía de situaciones que puedan afectar la confianza ante una entidad bancaria; se evita, entonces, la retirada masiva de los depósitos:
"Cuando el banco afronta dificultades para devolver los depósitos en el plazo pactado, se deteriora la confianza de los depositantes y el banco se enfrenta eventualmente a una "corrida" de depósitos. Esto le crea un problema de liquidez porque el negocio bancario, por su propio sistema de operación, nunca puede ser capaz de devolver de inmediato todos los depósitos a la vista, cuya contrapartida está en créditos a plazos superiores. Esta confianza en la cual se basa la operación del sistema, afecta también a los...
