C-198-2009
20 de julio, 2009
Señor
Luis Fernando Sequeira Solis
Auditor Interno
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio 094-AI-2009 del 22 de mayo del 2009, en el cual nos solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:
“1. A la luz del marzo legal de referencia, ¿Cuáles podrían considerarse como funciones de un miembro suplente y en qué momento entraría a desempeñarlas? Lo anterior bajo la eventualidad de que pueda ser aceptada legalmente una jornada ordinaria a lo largo de los cinco años de nombramiento.
2. ¿Cuál sería la relación laboral, remuneración y funciones que le competerían al miembro suplente en tanto no esté sustituyendo a un miembro propietario?
3. Dado que en la interpretación legal recibida se indica que la participación del miembro suplente es a tiempo completo, ¿Cuál sería entonces la diferencia entre un miembro propietario y un miembro suplente? ¿Cuál sería la naturaleza de la suplencia en este caso?
4. Daría facultad la norma o cabría una interpretación legal en cuanto a que la función del miembro suplente debe ser a tiempo completo y con dedicación exclusiva; por ende la remuneración debería ser en los mismos términos? Ello amparado a lo que indica el artículo 61 citado.
5. ¿Bajo qué circunstancias un criterio emitido por una asesoría jurídica reviste carácter vinculante o no para el solicitante?
Junto con dicho oficio se adjunta el criterio jurídico de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, emitido mediante oficio 339-DAJ-2009 del 19 de mayo del 2009, en el cual se concluye lo siguiente:
1. Es claro y no admite dudas que el periodo de nombramiento fijado en la ley 7593 para los miembros titulares y suplentes del Consejo de la SUTEL es de cinco años, -pudiendo ser reelectos por un periodo más-, siendo un nombramiento a tiempo completo y con dedicación exclusiva.
2. El tipo de remuneración que devengaría el miembro suplente de Consejo de la SUTEL no está igualmente claro en esa normativa, pero de una interpretación integral de los artículos 61 y 71 de la ley 7593, y con vista en las actas legislativas del proyecto de ley que introdujo la reforma en estos artículos mediante ley 8660, se puede concluir que la remuneración del miembro suplente de la SUTEL, debe ser acorde a su puesto, a la naturaleza de las funciones desempeñadas, al tipo de prestación se (sic) servicios que es continua y a tiempo completo, y acorde a su nivel de responsabilidad, siendo en este último caso proporcional a la de los miembros titulares en los plazos de sustitución que el suplente deba realizar.”
I. SOBRE LOS MIEMBROS PROPIETARIOS Y SUPLENTE DEL CONSEJO DE LA SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES.
La Superintendencia de Telecomunicaciones, por disposición del artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. La SUTEL tiene personalidad jurídica instrumental y contará con un Consejo que asume la condición de jerarca del órgano.
El artículo 61 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, establece la forma de integración de ese órgano de la SUTEL, señalando que:
Artículo 61.-
Integración
La Superintendencia de Telecomunicaciones estará a cargo de un Consejo que estará integrado por tres miembros propietarios. De entre sus miembros le corresponderá al presidente la representación judicial y extrajudicial de la Superintendencia, para lo cual tendrá facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma; así como ejercer las facultades de organización y coordinación del funcionamiento de la entidad que le asigne el Consejo. Para suplir las ausencias temporales se nombrará a un suplente.
Los miembros serán seleccionados por idoneidad comprobada, mediante concurso público de antecedentes.
Los miembros titulares y el suplente del Consejo, serán nombrados por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, por mayoría de al menos cuatro votos, por períodos de cinco años, los cuales ejercerán sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y podrán ser reelegidos por una sola vez por parte de la Junta Directiva de Aresep.
Los miembros titulares y el suplente del Consejo podrán ser removidos en cualquier momento, por la Junta Directiva por igual número de votos requeridos para su nombramiento, si en el procedimiento ordinario iniciado al efecto, se determinare que han dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su nombramiento, que han incurrido en alguna causa de impedimento, de incompatibilidad o por incumplimiento grave en el ejercicio de sus funciones.
La Junta Directiva de la Aresep una vez que haya nombrado a los miembros, titulares y al suplente del Consejo de Sutel, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de 30 días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produjere objeción, se tendrán por ratificados. En caso de objeción, la Junta Directiva sustituirá al miembro del Consejo objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento.
Por otra parte, el artículo 71 del mismo cuerpo normativo, dispone la forma de remuneración de los miembros del Consejo de la SUTEL, estableciendo la norma lo siguiente:
Articulo 71.-
Remuneración y prohibición de prestar servicios
La remuneración de los miembros del Consejo de la Sutel, así como la de sus funcionarios de nivel profesional y técnico se determinará a partir de las remuneraciones prevalecientes en los servicios regulados por la Autoridad Reguladora y el mercado de las telecomunicaciones en el ámbito nacional, o las de organismos con funciones similares, de manera que se garantice la calidad del personal. La fijación de la remuneración de estos funcionarios no estará sujeta a lo dispuesto en la Ley N.° 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas.
Los miembros suplentes del Consejo devengarán, por día de trabajo o sesión, dietas proporcionales de la remuneración de los propietarios.
Los miembros del Consejo de la Sutel y los funcionarlos de la Superintendencia estarán sujetos a las disposiciones del artículo 51 de esta Ley.
De la lectura de las normas anteriores, en su conjunto, vemos que el diseño legislativo del órgano que nos ocupa es sui generis; pues sin duda la forma en que se estableció por parte del legislador el Consejo de la SUTEL no constituye la forma en que como regla general, se definen los órganos colegiados.
A efectos de entender estas diferencias, nos permitiremos analizar la regulación establecida para los miembros propietarios y suplente del órgano.
i. Sobre los miembros propietarios
De conformidad con lo señalado por el artículo 61 de la Ley de la ARESEP, los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL serán nombrados por un periodo de cinco años, no pudiendo ser destituídos salvo que ocurra una de las causales establecidas para su remoción.
Asimismo, los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL deben ejercer sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva. Esta característica resulta particular para este órgano, toda vez que por regla general los miembros de las Juntas Directivas de los Órganos Colegiados no desempeñan sus funciones a tiempo completo y con dedicación exclusiva para la Junta Directiva, sino que únicamente asisten a las sesiones a efectos de adoptar las decisiones del órgano colegiado.
La remuneración de los miembros propietarios también reviste particularidades, toda vez que de la lectura del artículo 71 no queda establecido con total claridad que clase de remuneración van a recibir. Dicha circunstancia obliga a precisar en el sentido de que no queda duda que los titulares reciben una remuneración en función de su labor continua y permanente, por lo que su remuneración deberá ser igualmente continua y permanente.
Estas características especiales asignadas a los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL, los asemejan más a la figura del gerente de los órganos colegiados de las instituciones autónomas y no a los directivos de las juntas directivas de aquellas. Por ello, podemos concluir que estamos en presencia de la figura híbrida de los llamados funcionarios a plazo legal, es decir, funcionarios públicos que ostentan un contrato laboral a plazo fijo por disposición legal.
En este punto, resulta importante recordar que los nombramientos por plazos establecidos por la ley, han sido asimilados por la jurisprudencia judicial y administrativa, a los contratos a plazo definido. Al respecto, hemos señalado que:
“en lo que toca al nombramiento, por más que se quiera ligar la gestión de los Presidentes Ejecutivos al respectivo período de Gobierno, no se les puede equiparar con los llamados "funcionarios de período" (caso típico de los Gerentes o Subgerentes), quienes se rigen por diferentes reglas. Así, en lo relativo al plazo de nombramiento, éste está expresamente fijado en la ley (v. gr. Gerentes y Subgerentes de instituciones descentralizadas -artículo 6° de la citada ley N° 4646-; o de los bancos estatales -numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 1644 de 26 de setiembre de 1956, reformado por aquella otra ley- nombramientos que rigen por seis años). Y en lo que toca a la libertad de remoción, también la situación de quienes ocupan los llamados "puestos gerenciales" resulta muy particular, por la simple razón de que sus ocupantes tienen garantizada la estabilidad durante el período que abarca su nombramiento; o sea, que el funcionario no está sujeto a ser "removido libremente", lo que implica que goza de aquella estabilidad, aunque ésta sea temporal; es...
