Dictamen n° 042 de 23 de Febrero de 2011, de Instituto Nacional de Seguros

EmisorInstituto Nacional de Seguros

23 de febrero, 2011

C-042-2011

Doctor

Guillermo Constenla Umaña

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. PE-2010-1729 de 19 de noviembre de 2010, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el pago de dietas para los comités de gestión, de control o consultivos en las distintas sociedades que integran el Conglomerado Financiero o bien, para esos comités corporativos. La consulta se plantea porque el INS y las sociedades subsidiarias constituyeron un conglomerado financiero, reconocido por los rectores en la materia.

No obstante, ni la legislación sobre conglomerados financieros ni la normativa que rige la actuación del Instituto contienen disposiciones relativas al pago de dietas a los miembros de dichos órganos corporativos. Considera el Instituto que la dinámica del mercado en que participan los componentes del conglomerado y la necesidad de flexibilidad operativa constituyen circunstancias que experimenta el conglomerado, lo que justificaría una excepción al criterio sostenido por la Procuraduría en relación con el requisito para que proceda el pago de dietas. El fundamento para ese pago radicaría en la interpretación del artículo 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, que otorga al Instituto la condición de “sociedad controladora” del conglomerado financiero y el artículo 5, inciso b 2) de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, que regula aspectos como la procedencia y el órgano competente para aprobar el monto que por concepto de dietas perciben los miembros de la Junta Directiva del Instituto. Por lo que se consulta:

“1. ¿Pueden los miembros de las juntas directivas de las sociedades o del Instituto percibir dietas por su participación como miembros de los comités corporativos o individuales?

2. En caso de ser afirmativa la respuesta a la primera, ¿cuál es el método o procedimiento que debe aplicarse para determinar la suma a pagar por concepto de dietas a los miembros de las juntas directivas del Instituto o de las sociedades que formen parte de los comités?”.

Señala Ud. que de los criterios de la Procuraduría General, dictámenes C-130-2004 de 3 de mayo de 2004 y C-295-2004 de 15 de octubre del mismo año, se deriva que ante la ausencia de normas expresas que autoricen el pago de dietas a los miembros de órganos colegiados, su reconocimiento no es obligatorio ni automático, sino que la procedencia del pago debe analizarse casuísticamente, atendiendo al contenido y jerarquía de las normas que disponen la creación del respectivo órgano, las funciones por desempeñar y la responsabilidad de los miembros. Ha sido también criterio de la Procuraduría, dictamen C-178-2005, que debe existir una norma legal que habilite el pago de las dietas, por lo que se ha creado una reserva formal de ley. Lo que ha sido avalado por la Contraloría General de la República, en oficio N. 290 de 21 de enero de 2004. Criterio flexibilizado, sin embargo por la Procuraduría para las sociedades anónimas creadas por los entes públicos (dictamen N. 396-2005). Por lo que estima el consultante que esa flexibilización evidencia que para determinar la procedencia del pago se deben considerar otros aspectos sustanciales como la naturaleza jurídica del comité o de la institución a que está adscrito, las condiciones en las que se desenvuelve la institución, participación en un mercado dinámico abierto a la competencia en el caso del INS y sus subsidiarias o la ejecución de competencias de naturaleza pública o la obligación de crear determinados comités para que cumplan funciones sustantivas como es el caso de los comités de cumplimiento y de auditoría corporativa.

Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Jurídica, oficio N. DJUR-02795-2010 de 1 de noviembre anterior. En criterio de la Asesoría, la legislación vigente no contempla el pago de dietas a los miembros de los comités corporativos creados por conglomerados financieros. La dinámica propia de la actividad comercial que desarrolla el conglomerado financiero del INS permite justificar sustancialmente el pago de dietas a los miembros de los comités corporativos que se creen. La fijación de dietas a los miembros de los comités corporativos del INS, puede realizarse en los términos de los artículos 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y 5, inciso b) 2) de la Ley del Instituto Nacional de Seguros. Corresponde a la Junta Directiva del INS decidir sobre el pago y estimación de dietas, considerando la necesidad u obligatoriedad de constituir el comité, la necesidad de pagar las dietas, el grado de responsabilidad que conlleva el formar parte de los comités, las funciones del cargo, las consecuencias del error y la gradación entre el monto de las dietas de los miembros de la Junta Directiva del INS, las que perciben los miembros de las juntas directivas de sus sociedades y las que percibirían los miembros de los comités corporativos. Debe valorarse en cada caso la condición particular de las personas a quienes se pretende pagar dietas, con el fin de determinar si la condición de asalariados o directores de alguna de las empresas del conglomerado imposibilita el reconocimiento de dietas. No procedería el pago a quien participen en las sesiones en su jornada de trabajo, a quienes estén afectos al régimen de dedicación exclusiva o prohibición ni a quienes la Junta Directiva considere que deben participar en dichos comités como parte de las responsabilidades propias del cargo dentro de la estructura institucional.

Afirmando su condición de conglomerado financiero, el Instituto Nacional de Seguros considera que puede reconocer el pago de dietas a miembros de los comités que debe formar en relación con el conglomerado. Reconocimiento que constituiría una excepción al principio en materia de pago de dietas, es decir, su determinación por vía de ley.

A- SOBRE EL PAGO DE DIETAS.

El INS consulta porque considera que los criterios de la Procuraduría General de la República en relación con el pago de dietas enfatizan en la necesidad de que ese pago haya sido autorizado por una norma legal. Dado que la Ley que regula el INS no lo establece, se desea conocer si se está ante un supuesto de excepción.

La dieta constituye la forma de remunerar a los integrantes de un órgano colegiado por su participación en las sesiones respectivas. La norma legal que crea el órgano colegiado puede autorizar el pago de las dietas, pero también puede prohibir dicho pago, sin excluir la posibilidad de que sea omisa, como es el caso que nos ocupa. Ante lo cual se plantea la posibilidad de que ese pago sea autorizado por un reglamento.

En el dictamen N. C-130-2004 de 3 de mayo de 2004, la Procuraduría entra de oficio a analizar “ la posibilidad de autorizar el pago de dietas por medio de un reglamento ejecutivo”. La Procuraduría ha considerado que no existe regla que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado deba ser remunerada y que esa remuneración pueda ser establecida por vía reglamentaria. Toma en cuenta la Procuraduría que las personas que integran órganos colegiados no se encuentran en una relación de empleo y que la remuneración que normalmente les corresponde carece de carácter salarial; además, de que en algunos casos los miembros del órgano colegiado representan los intereses del organismo al cual prestan sus servicios y respecto del cual tienen una relación de empleo público remunerada mediante salario. Y en caso de que sean representantes de un sector económico o social representan sus propios servicios, por lo que no se determina que esos servicios deban ser remunerados. De allí que se pronuncie porque:

“Así las cosas, consideramos no existe regla alguna en nuestro ordenamiento jurídico que permita afirmar que toda prestación de servicios al Estado deba ser remunerada. De ahí que la posibilidad de pagar dietas a los integrantes de órganos colegiados debe analizarse de manera casuística, atendiendo lo dispuesto en las normas que disponen su creación. En el caso específico de los órganos creados por ley (rango normativo que resulta obligatorio para la creación órganos con relevancia externa según lo dispuesto en el artículo 121 inciso 20 de la Constitución Política, en relación con el 59 inciso 1° de la Ley General de la Administración Pública), donde nada se dice respecto al pago de dietas, somos del criterio de que su reglamento ejecutivo no podría autorizar esa remuneración sin exceder el límite material de su competencia. Sobre el punto, debe tenerse presente que el reglamento que ejecuta una ley - como lo ha reiterado unánimemente la doctrina - no puede regular más que lo imprescindible para asegurar el cumplimiento de sus fines”.

Por lo que:

Cabe afirmar entonces que si la ley no prevé expresamente la posibilidad de pagar dietas a los miembros del órgano colegiado que crea, el reglamento ejecutivo no podría autorizar ese pago. En tal caso, atendiendo la forma en que se ha tratado el tema del pago de dietas en nuestro medio, es posible asegurar que se está en presencia de una reserva formal de ley, por lo que sólo mediante una norma de ese rango podría suplirse la “omisión” respectiva”.

Concluyéndose que:

“A.-

En nuestro medio, no existe una regla general que permita afirmar que todo servicio prestado al Estado deba ser, necesariamente, remunerado. Partiendo de ello, en los casos de órganos colegiados creados por ley, donde no se autoriza expresamente el pago de dietas a sus miembros, tal autorización no podría ser suplida por vía de reglamento ejecutivo, pues ello excedería los límites materiales de la potestad reglamentaria”.

Criterio reiterado en otros pronunciamientos, por ejemplo, N° C-178-2005 del 13 de mayo del 2005, tal como se indica en la consulta. Conforme lo cual, sólo procede pagar dietas cuando una ley expresamente lo autorice, debiendo tal ley indicar el monto a pagar o bien...

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