Dictamen n° 006 de 13 de Enero de 2011, de Dirección General de Servicio Civil
| Emisor | Dirección General de Servicio Civil |
13 de enero del 2011
C-006-2011
Señor
José Joaquín Arguedas Herrera
Director General
Dirección General de Servicio Civil
Estimado señor:
Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio DG-130-2010, de 26 de febrero del
De los antecedentes de su consulta, se puede extraer que la duda planteada surge a raíz de lo que se ha venido presentando desde hace años con la Administración Activa al momento de realizar la escogencia de los candidatos enviados mediante nómina por la Dirección General de Servicio Civil. Así, se explica:
“Dicha situación estriba en la no escogencia de ninguno de los candidatos propuestos (aún cuando alguno de ellos expresamente acepte el puesto) sea porque en la entrevista fijada alguno de los conformantes indicó su no aceptación, o bien, porque no se apersonó a la misma, lo cual presume igualmente un desinterés en el puesto derivado de una “no aceptación tácita”.
En este sentido, cabe mencionar que de la consulta realizada a varias nóminas devueltas al Área de Reclutamiento y Selección de la Dirección General de Servicio Civil, con base en las razones expuestas, se ha podido constatar que el principal fundamento que utiliza la Administración Activa para la no escogencia, es la falta de criterio de selección derivado de la no asistencia o desinterés de los candidatos, con lo cual, aducen, no pueden ejercer válidamente la potestad discrecional de selección que les otorga la normativa estatutaria vigente.”
I.-
CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA:
Según Oficio A.J.-232-2009, de 05 de mayo del 2009, es criterio de la Asesoría Legal de la Institución a su digno cargo, que la forma como ha venido actuando la Administración Activa resulta indubitable que no se ajusta a las disposiciones contenidas en el artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil, por lo que esa manera de actuar ha sido una práctica contra legem, sostenida por mera costumbre administrativa y tolerancia de las respectivas autoridades de la Dirección General, situaciones de hecho que nunca pueden suplir a la ley, pues en materia legal se considera como principio universal que la “costumbre sea administrativa o judicial, nunca puede ir contra las normas”
Continúa indicando ese Órgano Asesor, que:
“…el artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil únicamente se crea una potestad discrecional a favor de la Administración Activa, y esta radica en darle la posibilidad amplia de elegir entre el cúmulo de postulantes existentes en una nómina, cuando esto sea posible, lo cual no puede verse nunca como una facultad para dejar de elegir dentro de ese cúmulo cuando alguno de los tres primeros candidatos acepta el puesto.
Cabe agregar que esta obligación únicamente podría dejarse de imponer en los casos en los que ninguno de los postulantes se presente, ninguno acepte, o bien en cuanto se tengan razones suficientes para objetar la nómina, mismas que deberán ser valoradas por la Dirección General de Servicio Civil atendiendo sobre todas las cosas la fundamentación utilizada, pues debe recordarse que en este elemento se encuentra la separación de la delgada línea existente entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
II.-
ANÁLISIS DE LA INTERROGANTE FORMULADA:
El artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil, prescribe literalmente:
“Artículo 27.-
El Ministro o Jefe autorizado deberá escoger al nuevo empleado entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles que le presentará la Dirección General de Servicio Civil, salvo que tenga razones suficientes para objetarlos, en cuyo caso deberá razonar ante la Dirección General su objeción y solicitar una nueva nómina. Si la Dirección General considera que las objeciones son atendibles repondrá la nómina, y si no hubiere avenimiento, decidirá en alzada el Tribunal de Servicio Civil. Si las vacantes fueren más de una, deberá escoger primero uno solo entre los tres que encabezan la lista; luego otro de entre los dos no escogidos y el cuarto; luego otro de entre los dos no escogidos la segunda vez y el quinto, y así sucesivamente.Cuando un candidato sea enviado en nómina tres veces al mismo Ministerio y sean escogidos candidatos de calificación inferior, el Ministro o Jefe deberá dar a la Dirección General de Servicio Civil las razones por las que no ha sido escogido.”
(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)
En primer lugar, para la respuesta de este asunto, es importante recordar el carácter que tiene esa clase de norma en nuestro ordenamiento jurídico, caracterizada por establecer deberes y obligaciones a un determinado grupo social o de individuos. Así, la autorizada doctrina, en plena consonancia con el artículo 19 del Código Civil [1], establece que estas disposiciones contienen un mandato de hacer o de no hacer, omitir o no omitir algo, por lo que el sujeto, en la generalidad de los casos, no es libre de lo que se le ordena. Veamos, por ejemplo, lo que en términos generales, explica García Máynez:
“(…)
El análisis de las conexiones esenciales de índole formal entre deber jurídico y derecho subjetivo revela cómo toda obligación restringe la libertad jurídica del obligado. Cuando un deber jurídico nace a cargo de un sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohíbe. En relación con la conducta objeto de una prohibición o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurídicamente libre. Si aquélla está prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, más no ejecutarlas; si está ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Lo que llamamos deber jurídico es, por tanto, la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad, concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa. Expresado en otro giro: tenemos el deber de hacer (o de omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo.” [2]
Bajo esa conceptualización genérica, se puede observar que el texto legal de consulta establece el deber del Ministro o Jefe autorizado de escoger al nuevo o nuevos empleados entre las personas que integran la nómina, que a su petición envía la Dirección...
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