4 de agosto, 2011
C-182-2011
Ingeniera
Eugenia Vargas Gurdián
Presidenta Ejecutiva
Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo
Estimada señora:
Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° PE-110-05-2011 del 10 de mayo de 2011, mediante el cual solicita a este despacho adición y aclaración del dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, específicamente en cuanto a los puntos que pasamos a resumir:
a) ¿Por qué se da curso a la consulta de la Gerencia General, sin contar con el debido criterio legal de la institución, dado que el criterio aportado para dicha consulta fue el de su propia asesora legal?
b) Solicita que se aclare lo manifestado en cuanto a que el cargo de Subgerente sólo opera en ausencia y por delegación expresa de la Gerencia y la Junta Directiva, pues señala que la Presidencia Ejecutiva queda imposibilitada de asignar tareas a ambos cargos (gerencia y subgerencia), y el subgerente se convierte en una plaza con erogaciones salariales y conexas pero sin tareas concretas que amerite la erogación pública correspondiente.
c) A partir del dictamen indicado ¿se entiende que el Presidente Ejecutivo es el “máximo jerarca”, administrativa, funcional y políticamente?
d) ¿Está el Gerente bajo la línea jerárquica del Presidente? ¿hasta dónde y en cuáles circunstancias o materia? ¿Y ante cuáles bajo la Junta Directiva?
e) ¿Debe el Presidente Ejecutivo en relación al Gerente circunscribir su relación a la labor de vigilancia, fiscalización y control?
f) Al señalar el dictamen que la Junta Directiva es el órgano máximo de decisión ¿puede incidir en el nombramiento de funcionarios, como es el del contralor de servicios al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 34587-PLAN, en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de la Contraloría de Servicios del INVU, y no como se venía hacienda que el Presidente Ejecutivo lo nombraba?
g) ¿Implica entonces que el “Jerarca Supremo” es sinónimo de “Máximo Jerarca”, de tal forma que la Junta Directiva pueda asumir las funciones de nombramiento de comisiones para atender asuntos que son de competencia de la Presidencia Ejecutiva y/o Gerencia General, como son las políticas en cuanto a reorganización, sistemas de financiamiento de proyectos, comisiones interinstitucionales de evaluación de proyectos, trámites administrativos licitatorios, determinación de prioridades, mismos que de acuerdo a las políticas, una vez sustentados deberán ser presentados a la Junta Directiva para que decida sobre ellos, ordene ampliación o lo que considere pertinente.
h) ¿Únicamente la Junta Directiva y el Gerente pueden asignar funciones a la Subgerencia?
i) ¿En caso de que el Gerente nunca o casi nunca se ausente y no asigne funciones al Subgerente, puede la Presidencia Ejecutivo en aras de la mejor y mayor utilización de los recursos públicos asignar tareas al mismo?
En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico de la Licenciada Wendy Eugenia Solano, Jefe a.i de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.
1) SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL DICTAMEN C-40-2011 DEL 23 DE FEBRERO DE 2011
El primer aspecto que se plantea, se refiere a la admisibilidad de la consulta que en su oportunidad presentó la Gerente General del INVU, y ante la cual se emitió el dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, toda vez que –a criterio de la ahora consultante- no debió aceptarse el pronunciamiento legal que la acompaña, al tratarse de un criterio de la asesora legal de la Gerencia y no de la Asesoría Legal de la institución.
Al respecto, resulta de importancia citar lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría que establece:
“ARTÍCULO 4º.— CONSULTAS:
Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.
(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)
De lo anterior, se desprende que existe la posibilidad de que los órganos internos de la Administración consulten a la Procuraduría a través de su jerarca, para lo cual debe aportarse el criterio de la asesoría legal respectiva.
Es claro entonces que la Gerencia General, como órgano interno del INVU, y a través de su jerarca administrativo (Gerente), está facultada por ley para realizar consultas a este órgano asesor, para lo cual debe acompañarse del criterio de la asesoría legal respectiva. Nótese que la norma no especifica si se trata o no de la asesoría legal de toda la institución, pues cada órgano de la Administración puede tener una estructura interna muy específica, que no compete analizar a esta Procuraduría, para efectos de otorgar la admisibilidad de una consulta.
Debe tenerse en consideración, que tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, la opinión de la asesoría legal no es otra cosa que un estudio tanto normativo como jurisprudencial sobre las interrogantes planteadas, para que este órgano pueda conocer la visión de la Administración sobre el tema concreto y tener un panorama más claro sobre la interrogante que se plantea. Sobre este tema, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que: “permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría… " ( Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002). (La negrita no forma parte del original)
Nótese entonces, que la importancia del criterio legal, es que a través de él la Procuraduría pueda tener una visión más clara de la problemática existente, para efectos de dar una adecuada asesoría, pero en ningún momento ese criterio resulta vinculante ni determinante para efectos de analizar un tema legal específico.
En algunos casos incluso, este órgano asesor ha evacuado consultas provenientes de administraciones públicas que no cuentan con asesoría legal, o incluso cuando se han presentado criterios jurídicos incompletos, pues el fin último de la Procuraduría es coadyuvar en la importante misión que realizan los órganos de la Administración.
De ahí que no resulta válido el criterio de la Presidencia Ejecutiva del INVU, al considerar que debió rechazarse de plano una consulta de la Gerencia General de esa institución, que se acompañó con el criterio de su asesora legal respectiva. Tampoco es deber de esta Procuraduría valorar conflictos internos en una institución pública, para efectos de determinar cuál criterio legal debe prevalecer sobre el otro.
Es precisamente con ese ánimo de colaboración de esta Procuraduría con la Administración, que se emitió el dictamen C-40-2011, y que procederemos a evacuar las dudas planteadas en esta oportunidad por la Presidenta Ejecutiva del INVU, a pesar de que el criterio legal que acompaña su consulta no se refiere a cada una de las interrogantes planteadas, y por lo tanto es un criterio jurídico incompleto.
2) SOBRE LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES AL SUBGERENTE
El segundo tema que plantea la consultante se refiere a la competencia para asignar las funciones al Subgerente, para lo cual abarcaremos en este apartado tres de las preguntas que se plantean y que tienen relación con este mismo tema, específicamente los puntos b), h) e i) descritos en el primer apartado.
Sobre este tema, en el dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, señalamos en lo que interesa:
“Al respecto, debemos señalar que la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no hace una referencia extensa sobre la figura del Subgerente, sin embargo, de algunas de sus normas puede extraerse la respuesta a la interrogante planteada.
En primer lugar, el artículo 25 de la Ley Orgánica del INVU, establece como atribución de la Junta Directiva nombrar y remover al Subgerente. Establece dicho artículo en lo conducente:
“Artículo 25.-
La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
a) Nombrar y remover el Gerente, Subgerente y al Auditor y asignarles sus funciones y deberes dentro de las prescripciones de la presente ley;”
De la norma transcrita se desprende que la Junta Directiva no sólo es competente para realizar el nombramiento y remoción del Subgerente, sino que además debe asignarle funciones y deberes dentro del marco de la ley.
Siguiendo esa línea, el artículo 29 de la Ley indicada, dispone:
“Artículo 29.-
La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo con la ley y con las instrucciones que ella le imparta.
Designará en la misma forma, un Subgerente que remplazará al primero en sus ausencias y tendrá además las funciones propias que la Junta Directiva y el Gerente le señalen. Ambos funcionarios deberán reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de
la Junta Directiva. (La negrita no forma parte del original)
La anterior norma confirma la potestad de la Junta Directiva de designar al Subgerente, pero además, le otorga en forma expresa a dicho funcionario, la competencia de reemplazar al Gerente en sus ausencias. Aunado a dicha función, el Subgerente tendrá todas aquellas que la Junta Directiva y el Gerente le señalen.
Nótese en consecuencia, que no sólo la Junta Directiva puede asignar funciones al...
