Dictamen n° 054 de 01 de Abril de 2013, de Banco Popular y Desarrollo Comunal
| Emisor | Banco Popular y Desarrollo Comunal |
01 de abril, 2013
C-054-2013
Señor
Gerardo Porras Sanabria
Gerente General Corporativo
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. GGC-0680-2012 de 29 de junio de 2012, mediante el cual comunica que la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, en sesión N. 4968 de 29 de mayo de 2012, acordó que la Administración solicite el criterio de la Procuraduría General respecto de la dependencia de la Oficialía de Cumplimiento a la Junta Directiva Nacional del Banco Popular.
Solicitud que se funda en que el Reglamento Ejecutivo a la Ley 8204, Decreto Ejecutivo N. 36948 de 8 de diciembre de 2011, dispone que dicha Oficialía puede depender orgánicamente de la Junta Directiva u órgano colegiado. Pero también dispone que las administraciones no pueden establecer ningún tipo de estructura intermedia entre la Gerencia General y las dependencias de cumplimiento. Por otra parte, la Ley Orgánica del Banco establece la potestad de la Junta Directiva de establecer su estructura orgánica, por lo que mediante reglamento ubicó la Oficialía de Cumplimiento como dependencia de la Gerencia General. Se consulta si “existiendo normas que facultan el tener una estructura orgánica sustentada al amparo de la Ley Orgánica del Banco, así como de otras leyes de aplicación supletoria, es factible el mantener la estructura orgánica tal como al día de hoy se encuentra, sea, que el Oficial de cumplimiento y el Oficial Adjunto, dependen de la Gerencia General”.
Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, oficio N. CJ-993-2012 de 28 de junio de 2012. Es criterio de la Asesoría Jurídica que el artículo 27 de la Ley 8204 establece que los entes financieros deben nombrar a los funcionarios que se encarguen de vigilar el cumplimiento de los programas internos, los registros adecuados y la comunicación de las transacciones sospechosas de los clientes, siendo estas personas el enlace entre las distintas autoridades competentes, así como señala que la gerencia general o la administración del ente financiero supervisará el trabajo de tales funcionarios. En cuanto al artículo 42 del Decreto 36948 se indica que el oficial de cumplimiento y oficial adjunto dependen orgánicamente de la junta directiva u órgano equivalente del ente, salvo norma en contrario. Asimismo establece una dependencia administrativa en forma directa de la gerencia general. Considera que dicho artículo 42 parece haber utilizado como fuente el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, que regula el nombramiento del auditor interno. Considera que el Reglamento varía la estructura orgánica del Banco Popular, colocando dependencias administrativas a cargo de la Junta Directiva, por lo que se pregunta si existe la obligación jurídica de que el oficial de cumplimiento y el adjunto dependan orgánicamente de la Junta Directiva del Banco. Al respecto, señala que el Banco Popular tiene absoluta independencia y su Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar su organización y funcionamiento. Es un órgano que delibera y define sobre las políticas y aprueba los grandes lineamientos institucionales, en tanto que la administración es encabezada por el gerente, a quien se superpone y gobierna la Junta. El gerente es el que nombra y promueve el personal del Banco, salvo el personal de la Auditoría. Por lo que la Junta Directiva solo puede incorporar bajo su dependencia al funcionario u órgano que disponga la ley o el Reglamento a la ley de su creación. El Reglamento a la Ley 8204 no puede reglamentar sobrepasando los límites de la ley y no puede reglamentar el funcionamiento de los entes públicos que gozan de plena autonomía funcional y administrativa. Estima que la supervisión de la oficialía de cumplimiento que el artículo 27 de la Ley 8204 encarga a la gerencia no podría tener lugar si la oficialía depende de la Junta Directiva, máxime que el artículo 43 del Reglamento impide la existencia de estructuras intermedias entre la oficialía y el gerente general. Por lo que considera que no existe obligación de que el oficial de cumplimiento pase a depender orgánicamente de la Junta Directiva Nacional, ya que esta estaría asumiendo funciones de administración. Añade que el Reglamento no puede adicionar una ley orgánica de un ente público. Asimismo, que el Código de Buen Gobierno Corporativo del Conglomerado Financiero del Banco Popular, en su artículo 14, inciso d) regula como potestades de las juntas directivas del Conglomerado el nombramiento y remoción de las personas que ocupen los puestos de gerente y auditor interno, las subgerencias generales, subauditoria y dirección ejecutiva de FODEMIPYME y en el caso de la Operadora de Planes de Pensiones Complementarias del Banco Popular y de Desarrollo Comunal S. A., el contralor normativo. Concluye que compete al Gerente la administración del Banco Popular y su dirección a la Junta Directiva Nacional. El Gerente es el jefe superior de todo el personal y le corresponde supervisar el trabajo del oficial de cumplimiento. Salvo que se modifique la Ley 8204 o la Ley Orgánica del Banco Popular en cuanto a la dependencia orgánica del Oficial de Cumplimiento, en los entes públicos no es factible incorporar dicho puesto bajo la dependencia de la Junta Directiva Nacional.
Es pretensión de la Gerencia General del Banco Popular que la Procuraduría establezca que la Oficialía de Cumplimiento debe ser nombrada y depender de esa Gerencia General y no de la Junta Directiva del Banco. Respecto de esa relación, se argumenta la competencia del Banco Popular para regular su estructura orgánica En la medida en que el reglamento a la Ley 8204 deja a salvo la existencia de normas expresas que regulen dicho nombramiento en los entes públicos, no existe la incompatibilidad de normas
A- LA LEY 8204 ORDENA CREAR UN PUESTO PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY, SIN DISPONER LA COMPETENCIA PARA NOMBRARLO
En criterio del consultante, el puesto de oficial de cumplimiento y su adjunto debe ser nombrado por la gerencia general. La duda sobre esa competencia surge porque el legislador impone la creación de ese cargo, pero no dispone expresamente a qué órgano de la estructura administrativa corresponde su nombramiento.
-1-. Un funcionario para vigilar el cumplimiento de la ley por la entidad financiera y sus clientes
La Ley 8204 dispuso que en las diferentes entidades financieras sujetas a sus disposiciones debería nombrarse un funcionario encargado de dar seguimiento a las disposiciones de la ley y, en particular, de los procedimientos internos que deben realizarse en cumplimiento de ésta. Al respecto se establece:
“Artículo 27.—Las instituciones financieras deberán designar a los funcionarios encargados de vigilar el cumplimiento de los programas y procedimientos internos, incluso el mantenimiento de registros adecuados y la comunicación de transacciones sospechosas. Estos funcionarios servirán de enlace con las autoridades competentes. La gerencia general o la administración de la institución financiera respectiva, proporcionará los canales de comunicación adecuados para facilitar que dichos funcionarios cumplan su labor; además, supervisará el trabajo de los encargados de desempeñarla”.
A tenor de la ley, este funcionario asume funciones internas y externas. Internas referidas a la vigilancia de los programas, procedimientos, registros que en ejecución de la Ley la entidad debe poner en práctica. A nivel externo, asume la condición de órgano de enlace con las autoridades competentes, particularmente con la superintendencia encargada de supervisar la entidad con que labora y la Unidad de Inteligencia Financiera. Se configura, entonces, como un órgano de comunicación entre la entidad financiera y otros organismos con competencias específicas en la lucha contra la legitimación de capitales.
La creación de este puesto responde a los imperativos internacionales dirigidos a prevenir que las entidades financieras sean utilizadas para el lavado de dinero. Acoge, así, la tendencia a establecer a nivel interno de cada entidad un funcionario que verifique la aplicación de...
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