Dictamen n° 066 de 23 de Abril de 2013, de Banco de Costa Rica

EmisorBanco de Costa Rica

23 de abril, 2013

C-066-2013

Señor

Mario Rivera Turcios

Gerente General

Banco de Costa Rica

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio GG-03-83-2013 de 8 de marzo anterior, por medio del cual consulta cuál debe ser la interpretación y alcances del inciso b) del artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

El fundamento de la consulta se encuentra en que el artículo 117 de cita establece una prohibición para que determinadas personas físicas y jurídicas efectúen con los bancos estatales operaciones directas e indirectas. Considera el Banco que la aplicación de este artículo implica establecer registros de las participaciones en sociedades mercantiles o bien, cooperativas de funcionarios del Banco. En concreto, la duda surge en relación con la posibilidad de otorgar créditos a los “funcionarios administrativos” del Banco.

A solicitud de la Procuraduría General, el Banco consultante remitió el criterio de su Dirección Jurídica, oficio de 10 de noviembre de 2011. Sostiene la Dirección Jurídica que en relación con las personas jurídicas que tienen prohibición para contraer crédito con la institución financiera respectiva, el inciso b) permite que el Banco acuerde crédito a sociedades mercantiles o cooperativas en las que los miembros de la Junta Directiva o funcionarios administrativos tengan una participación inferior al 15% y que la prohibición no se extiende a préstamos realizados antes del nombramiento de la persona de que se trate. Por lo que la prohibición aplica a sociedades mercantiles o cooperativas cuyo representante legal sea miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo del Banco o lo sea alguno de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. En igual forma, a las sociedades mercantiles o cooperativas donde un porcentaje igual o superior al 15% de sus acciones, cuotas u otras participaciones de capital las posea individualmente o en conjunto, un miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo. La referencia a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes hasta el segundo grado, se debe considerar a partir del miembro de la Junta Directiva o funcionario administrativo, el porcentaje del 15% de la propiedad del capital social de la sociedad, al cónyuge, ascendientes y descendientes. Para el segundo párrafo se debe considerar el acumulativo de la participación de los sujetos concernidos y su grupo vinculado. Agrega que lo que se debe considerar es la suma del porcentaje de participación en acciones, cuotas u otros que posea el miembro de junta o funcionario respectivo más las participaciones del grupo social. Lo que implica que si las participaciones del miembro de junta o funcionario respectivo incluyendo las de las personas que conforman su grupo vinculado suman un 15% o más en el capital de una persona jurídica, esta deja de ser sujeto de crédito para el Banco. En cuanto a funcionario administrativo añade que es un concepto indeterminado. No previsto por ley ni en ningún pronunciamiento. Dado que el artículo 117 establece un régimen de prohibiciones, agrega, debe ser interpretado en forma restrictiva, lógica y razonable dentro del contexto institucional del Banco. Si se comprendiera a todos los empleados, la norma sería casi de imposible aplicación, ya que habría que llevar registros de las participaciones en sociedades mercantiles o cooperativas de más de 4000 personas, más las participaciones de las personas que conforman su grupo vinculado. La referencia a funcionarios administrativo es más restrictiva, ya que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario autoriza a otorgar préstamos a sus propios funcionarios administrativos, a los ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consang uinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y a los demás empleados de la institución. Por lo que el concepto de “funcionario administrativo” está referido a funcionarios de una jerarquía superior dentro de la organización del Banco. Es el caso de los que ocupen los cargos de Gerente, Subgerente, Directores de División, incluido el asesor legal y los asesores de la Junta Directiva y de la Gerencia, Auditor y Subauditor Corporativos.

A-. UNA PROHIBICION PARA EVITAR CONFLICTOS DE INTERESES

La actividad bancaria es esencial para el desenvolvimiento económico social de un país, lo que justifica la intervención pública, especialmente en lo que concierne la regulación crediticia. El crédito distribuido por la banca permite orientar la economía y asegurar su expansión y es en esa medida que el Estado no puede desinteresarse respecto de los sectores y personas que resultan beneficiadas por el otorgamiento de crédito. La regulación del crédito en cuanto sus límites cualitativos y cuantitativos es de orden público, máxime que ese crédito constituye una de las principales -sino la principal- fuente de creación de moneda en el mundo moderno. En virtud de lo cual existe, además, un interés público en que los bancos funcionen correctamente. El interés de que las entidades bancarias no sean sometidas a niveles de riesgo incompatibles con su estabilidad o solvencia, ha determinado el establecimiento de límites al otorgamiento del crédito. Interesan aquí los límites cualitativos, en tanto tienden a restringir la exposición de estas entidades a riesgos ocasionados por el operar con determinadas personas o grupos relacionados.

En los Principios Fundamentales de Basilea se establecen normas preventivas para evitar abusos en las operaciones relacionadas. De ellas el Principio 10 concierne el otorgamiento de préstamos a compañías e individuos “relacionados en condiciones independientes de mercado”. En los Criterios Adicionales de ese Principio se establece:

“10.8.1. La definición de “partes relacionadas o vinculadas” establecida en la ley y/o en las regulaciones es amplia y generalmente incluye a empresas afiliadas, accionistas significativos, miembros del directorio, ejecutivos superiores, funcionarios clave, así como a miembros cercanos de sus familias, personas vinculadas en compañías filiales y compañías controladas por accionistas.

10.8.2. Existen límites a los riesgos exposiciones agregados con partes relacionadas que son al menos tan estrictas como aquellas para deudores individuales o grupos de deudores vinculados”.

Respecto de estas personas, se deben establecer requisitos que aseguren que la operación del banco se realizará en condiciones de mercado y que habrá control eficaz sobre los créditos que se concedan, a efecto de controlar o reducir riesgos. Las condiciones más favorables se deben evitar, sobre todo respecto de la evaluación del crédito, del plazo, tasa de interés, amortización o las garantías. Por demás, el banco debe tener procedimientos “para impedir que las personas que se beneficien de una operación, participen en la preparación de la evaluación de esta o de la decisión misma”. Nótese que en los Criterios Adicionales se considera como partes vinculadas a directivos, “ejecutivos superiores” y “funcionarios claves, así como a miembros cercanos de sus familias”.

Cabría decir que la preocupación que origina estos Principios está presente en nuestra Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Desde la adopción de esa Ley se establece una prohibición de contratar con determinadas personas, físicas o jurídicas, vinculadas con la entidad bancaria. El proyecto de ley que dio origen a la Ley, en su artículo 157, otorgaba un poder reglamentario al Banco Central para prohibir, limitar o regular las operaciones de crédito que las entidades bancarias realizaran con “sus directivos, gerentes, personeros o empleados o con personas vinculadas con ellos por relaciones de parentesco, de intereses comunes, o de cualquier otra índole”. Los reglamentos tendrían como objeto evitar “todo favoritismo que redunde en perjuicio del prestigio de los bancos y de los intereses de los depositantes o acreedores o de los accionistas en el caso de los bancos privados”, cfr. folio 53 del Expediente Legislativo.

El texto propuesto fue modificado por los señores Diputados. Así, el texto original de la Ley dispuso una prohibición en los siguientes términos:

“Artículo 113.-

Ningún Banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones de crédito, directa e indirectamente, con:

a) Los miembros de su propia Junta Directiva, y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive; y

b) Las sociedades mercantiles y cooperativas, de la cuales los miembros de la Junta Directiva o funcionarios administrativos del propio Banco sean representantes legales, o bien que posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al 50% del que estuviere acordado.

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento respectivo de la persona que se trate.

Los estatutos de los Bancos comerciales particulares contendrán las disposiciones normativas relacionadas...

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