Dictamen n° 291 de 19 de Octubre de 2009, de Autoridad Reguladora de Los Servicios Públicos
| Emisor | Autoridad Reguladora de Los Servicios Públicos |
C-291-2009
19 de octubre, 2009
Señora
Pamela Sittenfeld Hernández
Vicepresidenta de la Junta Directiva
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio número 424-SJD-2009 del 2 de setiembre del 2009, reiterado en el oficio 419-SJD-2009/25645 del 31 de agosto del 2009, en el cual nos solicita reconsiderar el criterio externado por esta Procuraduría General de la República mediante dictamen C-198-2009 del 28 de julio del 2009.
Adjunto a la consulta se nos remiten los oficios 336-DAJ-2009 del 19 de mayo del 2009, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; 259-AJD-2009 del 7 de agosto del 2009, emitido por el Asesor Legal de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; 248-RG-2009 554-DAJ-2009 del 17 de agosto del 2009, emitido por el Regulador General y el Director de Asesoría Jurídica.
I. ACLARACIÓN PREVIA
En atención a la importancia que tiene para la institución el tema planteado en la consulta, procederemos de oficio a revisar el pronunciamiento C-198-
I. SOBRE EL DICTAMEN C-198-2009 DEL 20 DE JULIO DEL 2009
Para efectos de lograr una mayor claridad expositiva, nos permitiremos transcribir las conclusiones del dictamen que se requiere reconsiderar:
1. Los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL son funcionarios nombrados a plazo legal por un periodo de cinco años, no pueden ser destituidos de sus puestos salvo que se den las causales establecidas en el ordenamiento jurídico, deben desempeñar sus cargos a tiempo completo y con dedicación exclusiva y son remunerados en forma permanente.
2. El miembro suplente del Consejo de la SUTEL es designado por el plazo de cinco años, para suplir las ausencias temporales de los miembros propietarios (artículo 61 supra citado). De lo anterior se deriva, que el miembro suplente tendrá las mismas funciones que los miembros propietarios, pero únicamente cuando los sustituya a éstos en sus ausencias temporales.
3. El miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe ejercer su cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva, lo cual debe comprenderse restringido únicamente a los periodos en que se encuentra ejerciendo efectivamente la suplencia del propietario del Consejo. Como corolario de lo expuesto, cuando el miembro suplente no se encuentren en el ejercicio de la suplencia, no se encuentra obligado a prestar servicios a tiempo completo y con dedicación exclusiva para la SUTEL.
4. No obstante lo expuesto, el miembro suplente del Consejo de la SUTEL se encuentra obligado en todo momento a cumplir con las incompatibilidades e impedimentos propios del cargo, independientemente de que esté sustituyendo o no a los miembros propietarios.
5. La forma de remuneración del miembro suplente del Consejo de la SUTEL debe efectuarse a través del sistema de dietas, sistema que, por disposición legal, incluye la remuneración proporcional que recibiría el miembro propietario durante los días que el suplente lo sustituya, independientemente de que el suplente asista a sesión del órgano colegiado durante esos días.
6. Únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior sin perjuicio de lo indicado en punto a la relación de los artículos 136 y 199 inciso 3) del mismo cuerpo legal.
II. ARGUMENTOS DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
Los argumentos expuestos por la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en la solicitud de reconsideración se podrían resumir como sigue:
1. Resulta conveniente al interés público que el miembro suplente del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones sea nombrado en forma permanente; lo contrario podría traer dificultades en la eficiencia y efectividad del proceso de apertura del sector telecomunicaciones.
2. Es difícil encontrar en el mercado una persona que esté dispuesta a asumir el puesto y que no se encuentre en uno de los supuestos de incompatibilidad para el puesto.
3. Nombrar a una persona de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley 7593, implica nombrar a un miembro que no tiene el conocimiento técnico suficiente en la materia, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 61 de ese mismo cuerpo normativo.
4. Ante la inconsistencia existente entre el artículo 61 y el 71, ambos de la Ley 7593, la Junta Directiva de la ARESEP decidió con un criterio de oportunidad y conveniencia, remunerar al miembro suplente con un salario igual al miembro propietario, ambos del Consejo de la SUTEL.
5. Se consideró que el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece que “quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna… salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos”, por lo que al ser las funciones del Consejo de la SUTEL de carácter permanente, sólo es posible remunerar con salario a una persona que sea miembro suplente del Consejo y a su vez, se desempeñe como funcionario público.
6. El pago diferenciado al miembro suplente y al miembro propietario implica una discriminación.
7. El criterio C-198-2009 de la Procuraduría General de la República, aplica criterios generales de los órganos colegiados para explicar el funcionamiento de la SUTEL, cuando por su naturaleza, dichos criterios no resultan de aplicación al órgano colegiado.
8. La conclusión del dictamen C-198-2009 en torno a que los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL realizan labores permanentes, también resulta de aplicación al caso del miembro suplente, toda vez que el artículo 61 no hace ninguna distinción entre ambos.
9. Las discusiones previas al envío del proyecto de Ley de Fortalecimiento al Sector Telecomunicaciones, supuso una posición de la ARESEP y del Ministro responsable, en el que la Superintendencia en Telecomunicaciones estaría al mando de un Consejo conformado por varias personas.
10. Las suplencias que realiza el miembro suplente de SUTEL no está referida únicamente a la participación en las sesiones de Junta Directiva, ya que sus funciones son de naturaleza gerencial. Así, el trabajo es permanente y la suplencia debe ser en el mismo sentido permanente.
11. El dictamen que se solicita reconsiderar no considera la naturaleza diferente de la dieta que se establece para los miembros suplentes del Consejo de la SUTEL.
12. El dictamen C-198-2009 tiene una contradicción: por un lado señala que no se observan cuáles son las funciones gerenciales y de administración que realiza el Consejo de la SUTEL y por otro lado, permite el pago de una dieta al suplente a pesar de que no sesione el órgano colegiado durante su suplencia.
13. Existe una inconsistencia en relación con el régimen de dedicación exclusiva que se predica existe para los miembros del Consejo de la SUTEL incluido su miembro suplente, y el pago mediante el sistema de dietas.
Junto con la solicitud de consulta, se remiten los siguientes criterios jurídicos, cuyas conclusiones principales, se transcriben:
· 336-DAJ-2009 del 19 de mayo del 2009, emitido por la Dirección de Asesoría Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos:
1. Es claro y no admite dudas que el periodo de nombramiento fijado en la ley 7593 para los miembros titulares y suplentes del Consejo de la SUTEL es de cinco años, -pudiendo ser reelectos por un periodo más-, siendo un nombramiento a tiempo completo y con dedicación exclusiva.
2. El tipo de remuneración que devengaría el miembro suplente de Consejo de la SUTEL no está igualmente claro en esa normativa, pero de una interpretación integral de los artículos 61 y 71 de la ley 7593, y con vista en las actas legislativas del proyecto de ley que introdujo la reforma en estos artículos mediante ley 8660, se puede concluir que la remuneración del miembro suplente de la SUTEL, debe ser acorde a su puesto, a la naturaleza de las funciones desempeñadas, al tipo de prestación se (sic) servicios que es continua y a tiempo completo, y acorde a su nivel de responsabilidad, siendo en este último caso proporcional a la de los miembros titulares en los plazos de sustitución que el suplente deba realizar.”
· 259-AJD-2009 del 7 de agosto del 2009, emitido por el Asesor Legal de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos:
“4. Es posible interpretar los artículos 61 y 71 de la Ley 7593, de manera distinta a la que realizó la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-198-2009, del 20 de julio del 2009.
5. Una interpretación posible de esas normas, sería tomar en cuenta que como en la Autoridad Reguladora existe un régimen salarial que contempla la remuneración por prohibición –que puede entenderse aparejada, en sus efectos, aunque no en sus conceptos-: que pesa sobre los funcionarios de la institución. Esa remunerarse podría percibirla el suplente en razón del trinomio, si se nos permite el término, “prohibición-tiempo completo-dedicación exclusiva”, cuyo monto sería determinado técnicamente. Con esta interpretación se permite la coexistencia y, por ende, la aplicación de los artículos 61 y 71 de la Ley 7593 y sus reformas.
6. El monto que percibiría el...
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