Dictamen n° 358 de 03 de Octubre de 2007, de Autoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

EmisorAutoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

C-358-2007

3 de octubre de 2007

Licenciado

Luis Fernando Sequeira Solís

Auditor Interno

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

Estimado señor :

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 078-AI-2007 de 27 de junio último, por medio de cual consulta si:

“Existiría facultad legal que permita a un Regulador General, estando fuera del país por diversas razones (en funciones de representación, capacitación, pasantías u otros), tomar decisiones de índole tarifaria propias de su función durante ese período de ausencia física del país?”.

La pregunta se plantea como complemento de lo consultado en el oficio N° 059-AI-2007, que fue objeto del dictamen N° C-207-2007 de 25 de junio anterior, relativo a la delegación de firma en la fijación de tarifas de los servicios públicos.

Entiende la Procuraduría que el interés del consultante es conocer si es legalmente válido que un funcionario en ejercicio tome decisiones, en este caso fijaciones tarifarias, estando fuera del país. Sea, que a pesar de estar fuera del país en ejercicio de funciones, pueda ejercer su competencia como si estuviera en el país.

La consulta envuelve diversos aspectos, algunos de los cuales han sido objeto de análisis en los dictámenes Ns. C-207-2007 de 25 de junio y C-298-2007 de 28 de agosto, ambos de 2007. Consecuentemente, nos remitiremos a estos pronunciamientos en los puntos correspondientes.

En ejercicio de sus funciones, el Regulador General puede encontrarse fuera del país. Esta circunstancia, empero, no implica per se una pérdida de la competencia que le ha sido asignada por el ordenamiento. En el tanto en que los medios materiales y tecnológicos lo permitan, podría realizar actos de su competencia. No obstante, dicha actuación debe estar revestida de los requisitos de seguridad que el ordenamiento establece.

A.-

REGULACIÓN DE LA SALIDA DEL PAIS: PUESTO ACEFALO O SUPLENCIA?

En el oficio 059-AI-2007 esa Auditoría había consultado, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Si sería potencialmente posible que el Regulador General tomará (sic) algún tipo de decisión de carácter tarifario fuera de nuestras fronteras”.

Ante lo cual, la Procuraduría manifestó en dictamen C-207-2007 antes citado:

“La competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y, consecuentemente, de cada uno de los órganos que la integran, se ejerce dentro del territorio nacional y respecto de todo servicio público regulado que se preste dentro de dicho territorio nacional. En ese sentido, la competencia de la ARESEP es de orden nacional. Lo que no es más que la consecuencia del hecho de que dicho Ente tiene como objeto regular la prestación de determinados servicios públicos dentro del territorio costarricense. Consecuentemente, este Ente ejerce la competencia, incluida la fijación tarifaria en orden a servicios prestados en el país, dentro del territorio nacional. Puede suceder que, en razón del origen de un determinado operador de servicio público, el ejercicio de la competencia pueda llegar a tener consecuencias de diversa naturaleza en otro país, lo que no podría ser entendido como un ejercicio de la competencia fuera del territorio nacional. Y es que es lógico pensar que un servicio público prestado fuera del territorio nacional puede estar sujeto a la regulación por la autoridad reguladora del país de que se trate. En consecuencia, cualquier decisión que el Regulador costarricense adopte sobre las tarifas que dicho servicio pueda cobrar resultaría absolutamente nula.

Puesto que la regulación se ejerce sobre los servicios públicos regulados según la ley y esta no contempla ningún servicio fuera de nuestro territorio, se sigue como lógica consecuencia que el Regulador General carece de competencia para adoptar decisiones tarifarias de servicios públicos prestados fuera de nuestras fronteras.

Por demás, revisadas las competencias que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos atribuye al Regulador General, tenemos que la sola competencia que podría ser ejercida por dicho órgano fuera de las fronteras nacionales es la representación de la Institución. En ejercicio de esa representación, en efecto, el Regulador General puede participar en diversos eventos en que se discutan o expongan temas relativos a la regulación de servicios públicos u otros temas directamente relacionados con el accionar de la Entidad. Uno de esos eventos realizados en el exterior podría concernir la regulación de tarifas, pero esa posibilidad no se confunde ni identifica con la fijación de las tarifas para los servicios regulados en los términos de los artículos 29 a 37 y 57 de la Ley N° 7593 de cita.

Dado que la ARESEP tiene su origen en el Servicio Nacional de Electricidad, cabe recordar que la Ley de esta última disponía en su artículo 35 que el SNE tenía “su domicilio en la ciudad de San José y su jurisdicción en lo que le corresponde se extiende a todo el territorio de la República”. Si bien la Ley de la ARESEP derogó la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, cabe afirmar que mantiene el principio de que la competencia se extiende a todo el territorio nacional, sin que pueda extenderse fuera de ese territorio, salvo lo indicado en orden a la representación en actividades internacionales”.

Pronunciamiento que enfatiza que los efectos de la decisión tarifaria están circunscritos al territorio nacional y, consecuentemente, una decisión de esa naturaleza no puede surtir efectos en otro país. La consulta que ahora nos ocupa coloca el énfasis no en los efectos sino en el proceso mismo de toma de la decisión. Es decir, si para efectos de que el Regulador General adopte una decisión tarifaria, apruebe un acto preparado por instancias inferiores en materia tarifaria debe necesariamente estar en el país y, por ende, si le está prohibido adoptar decisiones (con efecto interno) fuera del país.

La pregunta está relacionada con la relativa al lugar dónde debe ejercer sus funciones el Regulador General.

La respuesta elemental y normal es que debe ejercer las funciones atribuidas por el artículo 57 en el territorio nacional, en el sitio que haya sido definido por la Autoridad Reguladora como sede para sus funciones. En consecuencia, en principio, no puede ejercer sus funciones desde el exterior.

Empero, el Regulador General tiene como una de sus atribuciones el representar a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el exterior. Una representación que podría darse en diversos actos oficiales de organismos de regulación, pero también en conferencias, seminarios, etc. Para estos efectos sería necesario que se desplace al exterior.

Ante la posibilidad de salida del país se plantea si pierde la competencia que el ordenamiento le atribuye y, por ende, si está imposibilitado para adoptar decisiones en materia tarifaria; en general, el ejercicio de las otras facultades previstas en el artículo 57 de mérito.

La situación de ausencia, por salida del país u otra circunstancia, es normalmente regulada por el ordenamiento. Para efectos de que no se afecte el debido funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente del país o de su oficina, lo normal es que el ordenamiento prevea la suplencia.

La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas.

La regulación de la suplencia está contenida en los artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública, al disponer:

“De la Suplencia y de la Subrogación

Artículo 95.-

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. 2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.

Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.

2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración”.

Así, el principio en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa) es que son suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra. Ese suplente sustituye al titular para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública). Es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la ausencia temporal del titular.

Con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura, repetimos, la continuidad del órgano. Se parte de que el titular se encuentra imposibilitado para ejercer la competencia. Y ante ello si hay un suplente, este es el que actúa...

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