C-357-2007
3 de octubre de 2007
Señor
MSc . Luis Angel Ramírez Ramírez
Gerente
Instituto Nacional de Seguros
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° G-2052-2007 de 24 de agosto último, recibido el 27 del mismo mes. En dicho oficio se solicita reconsiderar el dictamen N° C-251-2007 de 27 de julio anterior, respecto de la posibilidad de que el Presidente Ejecutivo participe en las juntas directivas de sociedades anónimas, tanto privadas como del Instituto Nacional de Seguros.
Para efectos de la reconsideración, que se solicita con base en el artículo 3, b) de nuestra Ley Orgánica, se afirma que los alcances del concepto de dedicación exclusiva en el artículo 4 de la LeyN° 4646 están definidos en el mismo artículo, según reforma por Ley N° 5507. Por lo que significa no desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. Como es la propia norma la que define los alcances del artículo, el operador jurídico no puede hacer interpretaciones. Si hubiera cabida para una interpretación, esta tendría que responder a los principios hermenéuticos del artículo 10 del Código Civil. Por lo que el concepto de dedicación exclusiva no puede ser interpretado con el alcance que fue utilizado luego de 1974, por lo que no comprende la participación en Juntas Directivas de empresas privadas. La Contraloría General no ha cuestionado situaciones en que Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas son miembros de juntas directivas de empresas privadas, siempre que no se caiga en los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Agrega que el concepto de “cargo público” que se tenía al aprobarse la Ley de reforma a la 4646 no contemplaba la restricción de participar en juntas directivas de las empresas públicas, cuya constitución se autorizó en la LeyN° 7732. Al pretender aplicar la norma de 1974 a una realidad temporal muy distinta, debe tomarse el concepto de cargo público de la forma que lo hizo la Procuraduría en el Dictamen N° C-070-2001. Considera que la correcta interpretación del artículo 4 de la Ley 4646 excluye los puestos de junta directiva de empresas públicas del INS remunerados por dietas, lo que no significa que ese puesto no implique el ejercicio de un cargo público o un cargo remunerado sino que los conceptos previstos por el legislador en 1974 y 1951 no tenían la intención de referirse a ese tipo de cargo, de miembro de una junta directiva de una empresa pública. Criterio que considera se ajusta a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contrala Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, que establece la restricción de desempeño simultáneo de más de un cargo público cuando sea remunerado salarialmente. En cuanto a las empresas creadas al amparo del artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores, estima que el Presidente Ejecutivo puede y debe preocuparle participar en la gestión de las creadas por el INS. El artículo 4 de la LeyN° 4646, reitera, no contempló el cargo de miembro de junta directiva de una empresa pública propiedad del mismo ente y cuya gestión se refleja financieramente en su patrimonio. Agrega la consulta que no existe contraposición entre el artículo 4 de la LeyN° 4646 y el artículo 18 de la LeyN° 8422.
Es interés del Instituto Nacional de Seguros que la Procuraduría General vuelva a analizar la posibilidad de que su Presidente Ejecutivo sea parte de juntas directivas de empresas privadas y en su caso, sea directivo de empresas públicas. Para lo cual es necesario referirse a la figura del Presidente Ejecutivo de los entes autónomos, a efecto de establecer su régimen de incompatibilidades.
A.-
EL PRESIDENTE EJECUTIVO
Mediante el artículo 3º de la Ley N° 5507 de 19 de abril de 1974, se reforma la LeyN° 4646 de 20 de octubre de 1970 en orden a la integración de las juntas directivas de los entes autónomos. La reforma más importante que así se establece es la creación de la figura del Presidente Ejecutivo. Este funcionario viene a sustituir al Ministro de Gobierno en las citadas juntas directivas. En efecto, con anterioridad a esta reforma, el artículo 4 de la LeyN° 4646 disponía que en los entes autónomos que se enumera, la junta directiva estaría integrada por un ministro de gobierno, miembro ex oficio de la Junta, y seis personas de amplios conocimientos o reconocida experiencia en el campo de actividades de la institución o título reconocido.
Acentuando el proceso de centralización del poder, la Ley 5507 determina la integración de la junta directiva por un funcionario de “gobierno”, encargado de mantener la relación entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Así, dispone el artículo 4 de mérito:
“Artículo 4º.-
Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje*, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de
la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:
1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:
a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;
b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;
c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.
Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina.
2) Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.
En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior”.
En razón de las funciones que la ley atribuye a los Presidentes Ejecutivos, tradicionalmente se ha señalado que es un medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Es responsable, entonces, de que las políticas públicas y las directrices emitidas por el Ejecutivo sean cumplidas por el ente de que se trate. De allí que se enfatice en que son funcionarios de carácter político. En ese sentido, les corresponde formular planes, programas de trabajo, en general, la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de la actividad del Ente que presiden. Competencias que normalmente están cubiertas por el concepto de “gobierno”. Es por ello que se afirma que el Presidente Ejecutivo de un ente autónomo es un funcionario de gobierno. Lo cual no excluye que tenga también funciones administrativas, como es el caso de la ejecución de los acuerdos que adopta la Junta Directiva del ente. En orden a sus funciones, indicamos en el dictamen N° C-023-1993 de 10 de febrero de 1993:
“Tal como ha sido señalado por la Procuraduría, dicho funcionario (Presidente Ejecutivo) es el de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución. Organo ejecutor de los Acuerdos de la Junta Directiva, le corresponde coordinar la acción del ente con la de las demás instituciones y órganos del Estado.
(….).
Resultan así afectadas las potestades anteriores del Gerente para la formulación de los planes, programas de trabajo de la Institución, así como la dirección ejecutiva de dichos planes. Entre dichos planes, se encuentra el más importante para la institución, sea el presupuesto. Y ello por cuanto el "gobierno" de un ente se expresa mediante la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de su actividad. Continúa correspondiendo al Gerente la autorización - conjunta con el Presidente Ejecutivo- de los valores mobiliarios que emita el Instituto y la publicación de otros documentos del ente, diferentes de los acuerdos de la junta Directiva. En efecto, respecto de éstos dado que la publicación constituye el primer acto de ejecución de los actos administrativos generales, debe entenderse comprendida dentro del deber de ejecutar y hacer ejecutar los actos de la Junta Directiva, competencia que corresponde a la Presidencia Ejecutiva.
Asimismo, acordar la creación de plazas es una función ligada a la formulación presupuestaria (definición de medios, en este caso, humanos para la consecusión de los cometidos institucionales) y a la dirección y ordenación del ente: dónde deben crearse las plazas, para qué objeto, etc. Por lo que debe entenderse incluida dentro de las competencias del Presidente Ejecutivo y Gerente- no se está ante un problema de autonomía que obligue a diferenciar aquello protegido por la autonomía administrativa a efecto de impedir intervenciones del Poder Ejecutivo, independientemente de que esas intervenciones lesionen la esfera...
