Dictamen n° 179 de 23 de Agosto de 2010, de Consejo Nacional de Producción

EmisorConsejo Nacional de Producción

23 de agosto de 2010

C-179-2010

Licenciado

Ricardo Zúñiga Cambronero

Gerente General

Consejo Nacional de Producción

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado, me refiero al oficio número GG-1820-09 de fecha 20 de octubre del 2009, asignada a mi despacho el 21 de junio del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno al transporte de funcionarios de San José a Grecia. Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

“…Se me aclare si la Fábrica Nacional de Licores puede suprimir el servicio de transporte cuando no exista la causa que le dio origen, o bien si para la supresión del servicio se deberá realizar indemnización a los funcionarios que lo han utilizado de forma permisiva…

… es posible para la Fábrica Nacional de Licores reducir el servicio gratuito de autobús brindado en atención a la disminución del personal trasladado que continua laborando para la institución, sin afectar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas de los trabajadores a los que se les brinda permiso verbal de uso de dicho transporte”

I.-

SOBRE LOS ANTECEDENTES:

Cabe mencionar que , conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento de Asesoría Legal de la institución consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

“…no es concebible un derecho adquirido para pretender establecer a favor de dichos funcionarios la obligación de prestación del servicio gratuito de transporte, por cuanto el derecho legítimamente otorgado corresponde únicamente a los funcionarios que sufrieron el perjuicio del traslado; situación plenamente conocida por parte de quienes ingresaron a laborar con posterioridad al traslado de 1993; en el tanto el servicio de transporte no forma parte de los términos de contratación en FANAL.

De esta manera, cualquier modificación que respecto a la cantidad de unidades que prestan el servicio de transporte en FANAL para quienes fueron trasladados, no deberá entonces verse afectada por quienes no adquirieron legalmente ese beneficio.

En criterio de esta Asesoría Legal, la reducción cuantitativa de Unidades que ofrecen el servicio de transporte al personal trasladado de San José a Grecia, resulta válidamente factible, sin que por ello se cause lesión alguna a derechos adquiridos, en razón de que los trabajadores con derecho al servicio de transporte por medio del Acta de Negociación firmada en 1993, lo seguirán recibiendo hasta que desaparezca el hecho que motivo esa negociación…

II.-

SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE PRIVA EN LAS RELACIÓN TRABAJADOR –PATRONO EN LA FÁBRICA NACIONAL DE LICORES.

Atendiendo a que el asunto que nos ocupa refiere a un tópico de naturaleza laboral, deviene relevante determinar, en primer término, el régimen de empleo que resulta aplicable a los trabajadores de la Fábrica Nacional de Licores, tomando en consideración que el giro comercial de esta última.

Sobre el particular se ha referido la Procuraduría General de la República, al sostener:

“…de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

“2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública. Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común. Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.” (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares. Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia [2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el...

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