Dictamen n° 190 de 30 de Julio de 2002, de Instituto Costarricense de Electricidad

EmisorInstituto Costarricense de Electricidad

C-190-2002

30 de julio del 2002

Licenciada

Julieta Bejarano Hernández

Directora Jurídica Institucional

Instituto Costarricense de Electricidad

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° 0106.34019-2002 de 23 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico en torno a si el Instituto Costarricense de Electricidad está obligado o no a nombrar al Tesorero Institucional.

Este criterio se solicita en acato del acuerdo del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad, adoptado en la sesión 5418 del 2 de julio del 2002, según consta en el artículo n.° 10 del acta respectiva.

I.-

ANTECEDENTES.

A.-

Criterio de la Dirección Jurídica del ente consultante.

De conformidad con la nota interna CD/407 del 27 de junio del 2002 de la Dirección Jurídica Institucional, suscrita por la Licda. Julieta Bejarano Hernández, directora jurídica institucional del ICE, se concluye que, " (…) pese a que la Ley Constitutiva del ICE prevé el nombramiento del Tesorero, lo cierto es que la práctica cayó en desuso, en ejercicio de la potestad de reorganización interna que tiene el Consejo Directivo. No omito manifestar que es relevante para los efectos de los que finalmente se decida, que la reorganización dichas han sido aprobadas por MIDEPLAN."

B.-

Criterios de la Procuraduría General de la República.

El órgano asesor, en la Opinión Jurídica O.J.-

028-2000 de 21 de marzo del 2000, expresó lo siguiente:

"Al no existir en la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970 y sus reformas disposiciones en orden al número de subgerentes en los entes concernidos, no existe incompatibilidad de normas. En consecuencia, debe concluirse en la vigencia y eficacia del último párrafo del artículo 13 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Electricidad."

Por su parte, en la Opinión Jurídica O.J.-

026-2001 de 22 de marzo del 2001, indicamos lo siguiente:

"En suma, empece a que a nuestro criterio el artículo 13 de la Ley Nº 449 es suficiente fundamento per se para sostener que el Consejo Directivo del ICE puede ejercer válidamente la potestad disciplinaria sobre las Subgerencias, basta para reafirmarlo, la relación jerárquica que media entre ambos órganos y el principio jurídico del paralelismo de las competencias que resulta de plena aplicación a este caso."

II.-

Sobre el Fondo.

La consulta al órgano asesor es muy puntual: determinar si el ICE debe o no nombrar al Tesorero Institucional.

Dejado de lado el tema de los decretos-leyes, los cuales son obligatorios y deben ser aplicados desde el momento en que entraron en vigencia ( véase al respecto la sentencia de Casación n.° 6, II semestre, I Tomo, 1950, p. 579), lo que es pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, en el sentido de que mientras no sean derogados continúan surtiendo todos sus efectos, debemos abocarnos a otro asunto, el cual está íntimamente relacionado con el aspecto consultado; concretamente: al papel de la costumbre en el ámbito del Derecho Público. Sobre el particular, en el dictamen C-008-2000 de 25 de enero del 2000, expresamos lo siguiente:

"Este asunto está estrechamente vinculado al papel de la costumbre en el Derecho Administrativo. Nuestra Ley General de la Administración Pública considera a la costumbre como una fuente formal no escrita que sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico escrito, poseyendo el rango de la norma que interpreta, integra o delimita ( artículo 7).

Ahora bien, la doctrina se ha interrogado sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La respuesta a la pregunta ha sido negativa. Al respecto, García de Enterría nos señala:

‘Como ha notado De Castro nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria. Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley ( art. 14 de la Constitución) y de la buena fe ( en sus dos vertientes, de la protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la arbitrariedad propia: arts. 7 CC y 9 y 3 de la Constitució...

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