Dictamen n° 152 de 08 de Mayo de 2008, de Ministerio de Justicia y Gracia

Emisor:Ministerio de Justicia y Gracia
 

C-152-2008

8 de mayo, 2008

Señora

Laura Chinchilla Miranda

Ministra

Ministerio de Justicia y Gracia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. DMJ-1796-11-2007, de fecha 07 de noviembre de 2007, recibido en esta Procuraduría en fecha 9 de noviembre de 2007. Previo a referirnos al fondo de lo consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza en la tramitación de su solicitud, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

I. Planteamiento.

Por medio del citado oficio, la consultante solicita emitamos nuestro criterio legal sobre los siguientes puntos:

· ¿Cuál es el plazo de prescripción aplicable a las deudas por consumo de agua con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados?

· ¿Cuál es la forma de realizar el cálculo de la multa por mora establecida en el artículo 13 de la Ley General de Agua Potable (1634), concretamente lo referente al periodo sobre el que se debe aplicar la misma?

· ¿Cuál es el monto máximo a pagar por concepto de tales multas?

II. Sobre los temas consultados.

1. Plazo de prescripción aplicable a deudas por consumo de agua con el A y A.

Esta Procuraduría ha determinado que el servicio de distribución de agua potable constituye un servicio industrial y comercial y que su remuneración ocurre mediante un precio público, y ha sido criterio que al ser una actividad mercantil, se rige por el Derecho Comercial y en ese mismo sentido, le resulta aplicable el artículo 984 del Código de Comercio, que establece un plazo de prescripción de cuatro años.

Respecto al anterior punto, se han emitido los siguientes dictámenes:

“2- LA CONTRAPRESTACION DEL SERVICIO: TASA O PRECIO PUBLICO ?

El término de prescripción está íntimamente ligado con la naturaleza jurídica de la contraprestación económica que reciben el Instituto Nacional de Acueductos y Alcantarillados y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia por la prestación del servicio público que brindan.

Ello es así, por cuanto, si dicha contraprestación se pudiera conceptualizar como una tasa, el término de prescripción de las facturas correspondientes al cobro del servicio público, estaría regulado por el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en tanto, que si se tratara de un precio público (tarifa), al estarse en presencia de la comercialización de un servicio, habría que recurrir a otras ramas del derecho (derecho privado), a fin de resolver la cuestión.

Desde el punto de vista doctrinario, las tasas son aquellos tributos, cuyo hecho imponible constituye la utilización del dominio público o la realización por la administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, pero exigiéndose en todo caso que su solicitud o recepción sea obligatoria para éste, y que no sea susceptible de ser desarrollada por el sector privado.

Por su parte, los precios públicos deben entenderse como aquellas contraprestaciones satisfechas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, así como por la prestación de servicios o realización de actividades administrativas cuando no es obligatoria su solicitud ni su recepción, o cuando sean susceptibles de prestarse por el sector privado, al no implicar ejercicio de autoridad.

Si bien desde el punto de vista conceptual, la tasa aparece muy cercana a la categoría de los precios públicos, dado el carácter de la contraprestación que se le reconoce, para Héctor Villegas ( Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Depalma, Buenos Aires, 1972 ), la diferencia entre ambos institutos radica, en el hecho, de que la ejecución de actividades inherentes a la soberanía, sólo pueden dar lugar a tasas, y que todas las otras sumas que exija el Estado como contraprestación por la prestación de servicios no inherentes a la soberanía, dan lugar a un precio, que podrá ser un precio público.

Bajo esta concepción, las sumas de dinero que se exigen, por ejemplo, con motivo de servicios postales, telegráficos, telefónicos, de agua corriente y de servicios cloacales, de instrucción pública, de transportes estatizados, son precios públicos, cuya característica principal es que la contraprestación económica, no es fijada por el solo poder de imperio de la administración, sino que se encuentra sujeta más que todo a criterios de tipo económico, pero respetando los principios generales del servicio público aplicables tanto en la prestación directa por parte del Estado, como por el concesionario particular, de suerte, que la fijación de las tarifas procuran más que todo la recuperación del costo del servicio prestado.

En el caso que se analiza, teniendo en cuenta que el suministro de agua potable es un servicio público no administrativo, que bien puede ser brindado por un ente estatal - como es el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados - o bien por entidades particulares, y siguiendo la tesis sustentada por esta Procuraduría en Dictamen C-073-92 de 28 de abril de 1992 al afirmar que " ...las tarifas por servicios públicos concesionales en general...., no constituyen el tributo denominado " tasa "; sino la clase de exacción que en doctrina se conoce como precio público ", tendríamos que concluir, que la contraprestación económica que pagan los usuarios por el servicio de agua potable, es un precio público.

En consecuencia, al no tener carácter tributario este tipo exacción, no pueden aplicarse las disposiciones, que al respecto contiene el Código de Normas y Procedimientos Tributarios en cuanto a la prescripción de la acción para cobrar los montos facturados.

3- REGIMEN JURIDICO APLICABLE:

Como bien se ha dicho, la distribución de agua potable, es un servicio público que puede ser brindado tanto por entidades públicas como por entes públicos no estatales - tal es el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia - mismas que de acuerdo a nuestra legislación se encuentran sujetas al control tarifario por parte del Servicio Nacional de Electricidad en virtud de la naturaleza del servicio público que brindan, a saber un servicio público de naturaleza comercial.

Es por ello que las instituciones que brindan servicios públicos de naturaleza comercial o industrial están sujetas a una doble regulación.

Por tratarse de un servicio público, están sujetas a las regulaciones del Derecho Público en cuanto a su organización y control, y deben someterse en su conjunto a los principios fundamentales que inspiran el servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia. Pero por el giro de su actividad, no pueden sustraerse a las regulaciones de otras ramas del derecho.

Sobre el particular, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, prevee esta situación y establece:

"1- El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2- El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes."

Bien podría afirmarse, que lo dispuesto en el aparte 2) del artículo 3º no está referido exclusivamente a empresas públicas organizadas como sociedades mercantiles, sino a todos aquellos entes públicos que en razón de su actividad constituyan empresas públicas, de modo tal, que el legislador no solo sometió a la regulación del Derecho Público la organización y el control del servicio público, sino que sujetó las relaciones que resulten de la prestación del servicio - considerando su naturaleza - al régimen del Derecho Privado, a menos que se esté en presencia del ejercicio de una potestad de imperio.

Lo anterior tiene importancia, por cuanto al darse la comercialización de un servicio, entre el titular y el administrado quien paga por el disfrute del mismo, tal relación y sus derivaciones quedan sujetas al ámbito del derecho privado, concretamente al derecho comercial.

Es por ello, que esta Procuraduría estima, que en lo que refiere a la prescripción de la facturación por el pago del servicio brindado, independientemente que dicho servicio público sea prestado por una entidad estatal o por un particular, deben aplicarse las normas que al efecto establece el Código de Comercio.

Así, el artículo 968, en lo que interesa dispone:

" Las acciones que se deriven de actos y contratos comerciales, prescriben con arreglo a las disposiciones de este capítulo. La prescripción se opera por el no ejercicio del derecho respectivo dentro del plazo legalmente indicado. "

Por su parte, el artículo 984 del Código de Comercio, establece:

" Salvo lo expresamente dispuesto en otros capítulos de este Código, todo derecho y su correspondiente acción prescriben en cuatro años, con las siguientes salvedades que prescriben en un año. (...) " ( la negrilla no es del original ).

En este orden de ideas, debe concluirse entonces, que el término de prescripción de las facturas por concepto de servicio de agua potable, es de 4 años. Término que debe de ser computado a partir de la fecha de la facturación”. (Dictamen C-185-95 del 25 de agosto de 1995. El resaltado es nuestro)

Y en el mismo sentido:

“A-. LA PRESCRIPCION SE RIGE POR EL CODIGO DE COMERCIO

Este Organo Consultivo se ha referido anteriormente al problema de la prescripción de las facturas por concepto de servicios públicos de agua, según dictamen N. C-185-95 de 25 de agosto de 1995, del cual se le adjunta copia. Criterio que es absolutamente aplicable en relación con el servicio eléctrico, de alumbrado público, servicio de alcantarillado y servicio telefónico.

En efecto, tanto respecto del servicio público de agua como del servicio de electricidad o telefónico, se...

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