Dictamen n° 159 de 06 de Agosto de 2010, de Junta de Protección Social

Emisor:Junta de Protección Social

C-159-2010

6 de agosto, 2010

Master

Francisco Javier Ibarra Arana

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica, damos respuesta al oficio n.° G-0861, del 7 de abril del 2010, por medio del cual se nos transcribió el acuerdo JD-136, correspondiente al artículo III, inciso 5, tomado por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, en la sesión n.° 06-2010, celebrada el 25 de marzo del 2010, y que a su vez procedemos a citar literalmente:

“(…) 2- Se ordena a la Gerencia General, previo al dictado del Acto Final por parte de esta Junta Directiva, remitir a la Procuraduría General de la República, el expediente administrativo en el cual se realizó el Procedimiento Administrativo que pretende la Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del Acto Administrativo mediante el cual la Gerencia General de esta Institución, otorgó la Autorización N° 3-002-216428, para la realización de rifas (21 de la Suerte), con el fin de que dicho Órgano Procurador indique si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública procede emitir un Dictamen favorable”.

I. ANTECEDENTES.

Del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (431 folios en total), se desprende el siguiente cuadro fáctico de interés para la solución del presente asunto:

1. Mediante oficio n.° OP-452-01, del 9 de julio del 2001, el señor Carlos Coghi Gómez, Director Nacional de Tratamiento de la Asociación Hogares Crea Internacional (en adelante “Hogares Crea”), solicitó a la Asesoría Legal de la Junta de Protección Social de San José (en adelante “Junta”) autorización para realizar una rifa de “10 automóviles, 50 motocicletas, 6 casas y 16.000 órdenes de compra en mercadería en algún establecimiento comercial” cuyos ingresos se destinarían a los programas de reeducación de adictos a las drogas (folio 1 del expediente administrativo).

2. La Asesoría Legal de la Junta informa en el oficio n.° AL 1177 al entonces Gerente General de esa institución, señor Luis Polinaris Vargas, que no tienen objeción que hacer a dicha solicitud de conformidad con el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías (n.°1387), por lo que con fundamento en dicho criterio legal, el señor Polinaris Vargas en la condición dicha autoriza a Hogares Crea la realización de la rifa a través del oficio n.° G-2572-01, del 12 de julio del 2001 (folios 2 y 3 del expediente administrativo).

3. Por medio del informe n.° AL-0917, del 3 de julio del 2006, la Licda. Marcela Sánchez, asesora legal de la Junta, da respuesta al oficio n.° G-1852-2006, del 27 de junio del 2006, del señor Polinaris, quien solicita el criterio legal respecto a la vigencia del permiso de rifa otorgado en el 2001 a Hogares Crea, y en ese sentido advierte: “(…) no se indica un plazo para la ejecución o la referencia de fechas para llevar a cabo las rifas, motivo por el cual ni el criterio legal ni la autorización otorgada fue sujeta a un término o plazo o bajo la condición de que lo fuera por una “única vez”. En cuanto a la posibilidad de que a la fecha esa autorización se encuentre vigente, no cuenta con esta Asesoría con mayores elementos para determinar esa situación, quedando para tales efectos la carga de la prueba en la organización petente (…) Así, si la Asociación Hogar Crea (…) desea efectuar rifas, debe solicitar criterio y autorización ante esta Institución única administradora y distribuidora de juegos de azar (lotería y rifas), ajustándose a lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías (…)” (folios 5 a 9 del expediente administrativo).

4. Con motivo de una solicitud hecha, al parecer, el 5 de julio del 2006, por el señor José Miguel Jiménez Meza, en su condición de apoderado especial de Hogares Crea para actualizar el permiso para realizar rifas otorgado a través del referido oficio n.° G-2572-01 – gestión ésta que no aparece en el expediente administrativo – el señor Polinaris Vargas en oficio n.° G.-

2003-2006, del 7 de julio del 2006, le responde explicándole que dicha autorización se otorgó en función de ese caso específico y para las condiciones que se plantearon en esa oportunidad, debido a que la Junta no da autorizaciones indeterminadas, genéricas o por plazos indefinidos. Sin embargo, le hace una serie de prevenciones en relación con su propuesta al considerarla ambigua en lo que respecta a los bienes a rifar, el plazo de la solicitud (incluido un cronograma de los sorteos a realizar), la mecánica y el reglamento del juego (visible a los folios 10 a 12 del expediente administrativo).

5. En atención al recién citado oficio, el representante de Hogares Crea remite a la asesora legal de la Junta un documento fechado del 21 de julio del 2006, en el que cumple con las prevenciones hechas en relación con el juego denominado “21 de la Suerte”, manifestando que se trata de un sorteo semanal y que el plazo de la solicitud es por 3 años. Este documento es remitido al Gerente General de la Junta mediante oficio n.° AL-1033 del 1° de agosto del 2006, indicando que esa “Asesoría Legal no tiene objeción que hacer sobre el particular” (visible a los folios 13 a 25 del expediente administrativo).

6. Mediante oficio n.° SJD-349, del 4 de agosto del 2006, la señora Iris Mata Díaz, Secretaria de Actas de la Junta Directiva, comunica al señor Polinaris, en calidad de Gerente General de la Junta, el acuerdo n.° JD-265, correspondiente al artículo VIII), inciso 3) de la sesión n.° 21-2006 celebrada el 26 de julio del 2006, que en lo conducente dispone: “La Junta DirectivaACUERDA: A partir de este momento queda revocado cualquier poder que haya sido delegado en la Gerencia General, en ejercicio del artículo 9 del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social de San José” (folio 26 del expediente administrativo).

7. A través de la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006, dada a las 12:00 horas del 9 de agosto del 2006, el señor Luis Polinaris Vargas, en la condición dicha de Gerente General de la Junta, “autoriza a HOGARES CREA, para realizar rifas, al tenor de lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías NO. 1387. Lo anterior con fundamento en el oficio AL-1033 con fecha 1° de agosto del año en curso, de la Asesoría Legal de la Institución”. Dicha autorización es comunicada al apoderado especial de Hogares Crea por el Gerente General de la Junta mediante oficio n.° G.2314-2006 del 9 de agosto del 2006, que al parecer le fue notificado el día 14 siguiente, por la referencia que de dicho acto se hace en otras partes del expediente (visible a los folios 27 y 28 del expediente administrativo).

8. En virtud de los oficios números 2593-2006 y 2594-2006, ambos del 5 de setiembre del 2006, el Gerente General de la Junta solicita el criterio del Subgerente Administrativo Financiero, del Subgerente del Área de Producción y Ventas, del Director de Producción y Ventas y de la Asesora Legal, del oficio L-1865, del 4 de setiembre del 2006 en el cual el señor Rodrigo Fernández Cedeño, Jefe del Departamento de Loterías remite panfleto del Juego “21 de la Suerte” de Hogares Crea e indica además que “(…) no se desprende claramente que dicho juego sea de combinación de destreza y habilidad, ni que requiera de una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador, tal y como lo señala el artículo 31 de la ley de loterías” (folios 29 a 32 del expediente administrativo).

9. La Gerencia General presentó a la Junta Directiva el oficio n.° G. 2595 del 5 de setiembre del 2006 (en la sesión del 12 de setiembre del 2006, acta 28-2006, artículo VI, inciso 5, punto c) – en donde puso en conocimiento de ese órgano colegiado el citado oficio n.° L-1865 (folios 33 y 34 del expediente administrativo).

10. Por medio del oficio n.° AI-442, del 12 de octubre del 2006, los señores Rodrigo Carvajal Mora, Subauditor Interno y Claudio Madrigal Guzmán, Jefe del Área de Auditoría Interna de la Junta rinden un informe en cumplimiento de la solicitud planteada por acuerdo de Junta Directiva n.° JD-453, correspondiente al artículo V), inciso 1) de la sesión n.° 31-2006, del día 3 de octubre del 2006 (y se comunica mediante oficio n.° SJD-639, del 4 de octubre del 2006) en relación con la autorización concedida a Hogares Crea para el juego “21 de la Suerte”. En el referido informe se señala que no se localizaron los criterios de la Jefatura del Departamento de Mercadeo, de la Dirección de Producción y Ventas o del Subgerente de Producción de Ventas anteriores a la emisión de la autorización, a pesar de que ellos deben valorar la procedencia de un eventual permiso a terceros para el desarrollo de rifa. Igualmente se destaca que ya antes la Junta Directiva había comunicado a la Gerencia General el acuerdo que le revocaba cualquier poder delegado a su favor. Entre las recomendaciones del informe se indica que la Junta Directiva debe establecer el tipo de nulidad que afecta a la autorización que otorgó el antiguo Gerente General a Hogares Crea conforme lo señala la Ley General de la Administración Pública, al estimar que la Junta carece de facultades legales para autorizar rifas a terceros y porque la autorización dada contraviene los alcances de la Ley de Rifas y Loterías y de la Ley de Juegos (folios 35 a 54 del expediente administrativo).

11. En atención al informe anterior de la Auditoría Interna, la Junta Directiva toma el acuerdo JD-508, correspondiente al artículo IV), inciso 1) de la sesión extraordinaria n.° 03-2006 celebrada el 27 de octubre del 2006 – y que le es comunicado al señor Polinaris Vargas en su condición de gerente de la Junta mediante oficio SJD-738 del 1° de noviembre del 2006 – que en lo que interesa resuelve: “A partir de esta fecha la facultad de...

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