Dictamen n° 282 de 13 de Octubre de 2009, de Instituto Costarricense de Turismo
| Emisor | Instituto Costarricense de Turismo |
C-282-2009
13 de octubre, 2009
Señor
Fernando Rivera Solano
Auditor General
Instituto Costarricense de Turismo
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 20 de julio del 2009, en el cual nos solicita el criterio en torno a la posibilidad de que un funcionario sujeto al régimen de dedicación exclusiva, pueda ejercer otra profesión no incluida dentro del régimen de dedicación exclusiva. Específicamente solicita que se emita pronunciamiento sobre las siguientes interrogantes:
1. ¿Se cumplen los objetivos que propone el Régimen de Dedicación Exclusiva si un funcionario que haya suscrito el contrato por una profesión, ejerza libremente otra no incluida en el citado acuerdo?
2. ¿Un funcionario que haya suscrito el contrato de dedicación exclusiva puede ejercer libremente otra profesión que no esté contemplada en el mismo?
Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de
“La verdadera intención del Régimen de Dedicación Exclusiva, es precisamente la dedicación a la función pública, que se derive de la profesión que ostenta el servidor y con base en el cual se suscribe el acuerdo de voluntades, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase.
De manera que, si fue nombrado en un puesto con una determinada atinencia, y ostenta otras profesiones, que aunque atinentes, no constituyeron la base del nombramiento, puede ejercer la otra profesión en tanto no exista una superposición de horarios, con las salvedades que leyes especiales determinen….
Ahora bien, debemos referir, que aún cuando las atinencias del puesto sea multidisciplinaria, desde la óptica del principio de razonabilidad, el contrato será por aquella profesión por la que procedió el nombramiento, sin afectar las otras profesiones adicionales que ostente, esto por mediar un acuerdo de voluntades que se sustenta en la clase de puesto en la que se ha de nombrar un profesional, con excepción de lo dispuesto por el artículo 14 de
I. SOBRE
De previo a referirnos a la inquietud de la consulta, nos permitiremos referirnos someramente al régimen de dedicación exclusiva y el régimen de prohibición, toda vez que del criterio legal que se adjunta, se desprende alguna confusión en relación con dichos temas.
Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995) [1]. La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de
(El texto cita como fuente de la transcripción la resolución N° 3292-95. La correcta es
Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.) [2]
Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente .
Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública señalado por la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición. Señala el artículo en comentario lo siguiente:
Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales . No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.
Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:
Artículo 15. — Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.
Dichas normas regulan la prohibición en el ejercicio del cargo para ciertos funcionarios públicos, lo que hace que dicha prohibición sea inherente al cargo. Cabe advertir aquí, que las normas citadas no regulan un régimen de dedicación exclusiva como parece entenderlo la Asesoría Jurídica de la entidad consultante, sino más bien un régimen de prohibición.
Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.
“ Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de...
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