Dictamen n° 221 de 25 de Junio de 2008, de Junta de Protección Social

Emisor:Junta de Protección Social

C-221-2008

25 de junio de 2008

Señor

MsC. Luis Polinaris Vargas

Gerente General

Junta de Protección Social de San José

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos es grato referirnos a su atento oficio n.° G-3244-2007, que si bien viene fechado 20 de noviembre del 2007, de la relación de otros documentos que se adjuntan a su misiva, se desprende que hubo un error al consignar el mes correcto, que pareciera corresponderse, más bien, al de diciembre. Dicho oficio fue recibido en esta oficina el 7 de enero del año en curso. En él se solicita nuestro criterio en torno a si es posible, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Municipal ( Ley n.°7794, del 30 de abril de 1998), que la Junta de Protección Social de San José traspase, mediante donación, los cementerios General y Metropolitano a la Municipalidad de San José o bien, requiere de una ley especial de la República que le autorice para tal efecto.

I. Aclaración previa: alcances de este pronunciamiento.

Es evidente que en el asunto consultado prevalece la competencia de la Contraloría General de la República, al versar sobre la disposición de fondos públicos que integran la Hacienda Pública (artículos 1, 4, 8 y 9 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, n.°7428, del 7 de setiembre de 1994); por lo que la Procuraduría tendría que abstenerse en principio, de emitir pronunciamiento alguno, y en todo caso, lo que pudiera decir a este respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor.

Sin embargo, en un afán de colaboración con la institución consultante, como así lo hicimos ver en nuestro dictamen C-305-2007, del 3 de setiembre del 2007, y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables, de las interpretaciones que de ellas se hayan dado y que pasamos a recoger en las páginas siguientes, así como de la abstracción del asunto consultado, cuya referencia a los cementerios General y Metropolitano podría ser considerado como el planteamiento de un caso concreto (ver en ese sentido nuestro dictamen C-157-2008, del 12 de mayo del año en curso).

II. Criterio de la Asesoría Legal de la Junta de Protección Social de San José.

En ese entendido, la Asesoría Legal de la entidad consultante, según informe AL 1622-2007, del 18 de octubre del 2007, es del criterio que en “cumplimiento al Principio de Legalidad, que rige toda la Administración Pública, para realizar cualquier acto, la Junta de Protección Social de San José necesita una autorización expresa del Órgano Superior competente, en el caso particular, sería la Asamblea Legislativa, que le autorice realizar el traspaso de propiedades solicitado por la Municipalidad de San José, para lo cual requiere una Ley formal autorizando expresamente a la institución a traspasar las respectivas propiedades.”

Al efecto se sustenta en la interpretación que del artículo 67 del Código Municipal ( Ley n.° 7794, del 30 de abril de 1998) ha hecho la Procuraduría en sus pronunciamientos C-183-2002, del 17 de julio del 2002 y OJ-055-2007, del 21 de junio del 2007, para terminar concluyendo que el ente consultante, con base al artículo 9 de su Reglamento orgánico, puede traspasar terrenos de su propiedad a las corporaciones locales, atendiendo, en lo que interesa, a las siguientes consideraciones:

“(…)

2. La Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, una vez presentados los respectivos documentos y la solicitud formal de traspaso, por parte de la Municipalidad de San José, debe tomar un acuerdo indicando que la Institución se encuentra anuente a realizar los traspasos de terrenos solicitados por la Municipalidad y que autoriza a la Administración a realizar los actos necesarios para llevar a cabo dicho traspaso, y expresamente debe indicar que autoriza al representante legal de la Institución a suscribir la escritura pública de traspaso.

3. Como se señala por parte de la Procuraduría, se debe indicar si el bien a traspasar está afecto a fin o servicio público, o si no lo está, si es un bien patrimonial, si él mismo será utilizado con un fin o servicio público, se requiere de una Ley que autorice a la Junta de Protección Social de San José a donar el inmueble.

(…)

5. Una vez que se cuente con la respectiva Ley de Autorización de Traspaso de Propiedad, el Concejo Municipal deberá tomar el acuerdo aceptando el traspaso de las propiedades, hecho en su favor, y autorizar al Alcalde Municipal para comparecer ante Notario Público, o ante la Notaría del Estado (según se redacte en la Ley), para firmar la escritura pública de traspaso (…)

6. De no requerirse una ley formal que autorice a la Institución a donar el terreno a la Municipalidad, sino que se hará con base en el artículo 67 del Código Municipal, dependiendo si los terrenos están afectos o no a fin o servicio público, o si a la hora de ser traspasados lo van a estar, se requiere el refrendo por parte de la Contraloría General de la República, de la donación que se desea realizar, el cual deberá ser solicitado por parte de la Municipalidad (…)”

Asimismo, se adjunta a la consulta el oficio n.°10433, del 5 de diciembre de 2007, suscrito por el señor Alcalde de San José, Ing. Johnny Araya Monge, quien en términos generales es del criterio que por la vía de los artículos 4, inciso f) y 67 del Código Municipal es posible para la Junta de Protección Social de San José realizar donaciones de inmuebles a las municipalidades con estricto apego al principio de legalidad consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978). Ello a pesar de que se trate de bienes afectos a un uso público o a un servicio público, puesto que la entidad local donataria mantendría el fin de interés público y de servicio público a que están destinados, de modo que únicamente se estaría haciendo un traspaso de la titularidad registral de estos. Solo en el caso de que se fuera dar otro uso a los terrenos donados sería necesaria una ley especial de la Asamblea Legislativa que los desafecte y autorice su traspaso al ente corporativo.

III. Los alcances del artículo 67 del Código Municipal en los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.

El artículo 67 del Código Municipal ha recibido un amplio tratamiento por parte de la Procuraduría, particularmente de la Notaría del Estado, pese a que se trata de una materia que, según se aclaró antes, en principio escapa a las competencias legales de esta institución. Dice al efecto la norma de comentario:

“Artículo 67. Autorizase al Estado, las instituciones públicas y las empresas públicas constituidas como sociedades anónimas para donar a las municipalidades toda clase de servicios, recursos y bienes, así como para colaborar con ellas.” (La cursiva no es del original).

Tal y como lo expone la Asesoría Legal de la entidad consultante, este órgano consultivo ha mantenido el criterio de que la norma transcrita establece una autorización legal genérica que permite al Estado y a las instituciones públicas donar a las municipalidades toda clase de bienes, que como tal, es de carácter facultativo y no imperativo para la Administración activa. Con lo cual, carece de efectividad por sí misma de no concurrir un acuerdo de la Administración donadora en el que se apruebe el traspaso y que autorice a su representante legal para que suscriba la correspondiente escritura pública (ver los pronunciamientos C-183-02 y OJ-055-2007, ya citados, así como el C-208-96, del 23 de diciembre de 1996; C-073-97, del 9 de mayo de 1997; OJ-036-2005, del 15 de marzo del 2005 y OJ-174-2006, del 5 de diciembre de 2006). Siendo que, la toma de dicho acuerdo compete por entero al ente público, quien resuelve libremente si lo adopta o no (OJ-081-98, del 28 de setiembre de 1998 y C-052-2007, del 22 de febrero de 2007).

Asimismo la Procuraduría ha precisado que artículo 67 de comentario se refiere, por principio, a bienes patrimoniales o del dominio privado de la Administración (ver el OJ-250-2003, del 01 de diciembre de 2003). E s decir, aquellos que no están destinados ni afectos a un uso público ni a un servicio público determinados, rasgo que, como bien es conocido, los distingue de los bienes demaniales o del dominio público, en los que por voluntad expresa del legislador o por su propia naturaleza poseen un destino y una vocación especial de servir a la comunidad, al interés público, y que por lo mismo, gozan de los atributos de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad (sobre este tema en particular, ver los recientes pronunciamientos C-052-2007 y OJ-106-2007, del 22 de febrero y del 12 de octubre, respectivamente, del año 2007).

La razón para que el artículo 67 no abarque también a los bienes demaniales se encuentra, principalmente, en el desarrollo que del artículo 121.14 de la Constitución Política hace el artículo 69 de la Ley de la Contratación Administrativa (n.°7494, del 2 de mayo de 1995 y sus reformas) y que reitera el párrafo segundo del artículo 158 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo n.°33411-H, del 27 de setiembre del 2006 (los cuales se deben relacionar también con los numerales 261 y 262 del Código Civil), al establecer que l a Administración “no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.”

Según se indicó líneas atrás, para considerar un bien como demanial de acuerdo con el artículo 261 del Código Civil, “se requiere la existencia de una ley que lo afecte al cumplimiento de un fin público, o bien que la cosa en sí misma considerada sea de uso público. Tal es el...

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