Dictamen n° 332 de 02 de Diciembre de 2009, de Instituto Costarricense de Electricidad
| Emisor | Instituto Costarricense de Electricidad |
2 de diciembre, 2009
C-332-2009
Señor
José Abraham Madrigal Saborío
Gerente General
Instituto Costarricense de Electricidad
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio 0150-942-2009 del 11 de junio del 2009, en el cual solicita el criterio de este Órgano Superior Técnico Consultivo en relación con la naturaleza jurídica de la relación de los empleados del Instituto Costarricense de Electricidad que sean trasladados a laborar a las empresas creadas por el ICE de conformidad con la autorización realizada por el artículo 5 de la Ley N. 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Empresas Públicas del Sector Telecomunicaciones. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:
“1. Si efectivamente los empleados de dichas sociedades son considerados como funcionarios públicos, por la naturaleza jurídica del ente que las crea, ya que aunque el ICE tenga participación accionaria mayoritaria o como único socio, la empresa creada sería de una naturaleza jurídica diferenciada del ICE.
2. Si es factible a la Institución el traslado de sus funcionarios, en aras del respeto de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de sus funcionarios, cuál sería el procedimiento a seguir?
3 Sería posible que la Institución liquide los derechos laborales de dichos funcionarios y proceda a contratarlos en dichas sociedades anónimas. Manteniendo en éstas su condición de funcionarios públicos y así no afectar sus derechos de seguridad social y laborales dispuestos por normas especiales.
4. Bajo qué régimen laboral, se regirían las contrataciones de nuevo personal, que al efecto realicen dichas sociedades.”
Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica del Instituto Costarricense de Electricidad, emitido mediante oficio 0256-134-2009 del 11 de junio del 2009, en el que se indica lo siguiente:
“Es claro entonces, que el legislador con la promulgación de dicha Ley, así como su reglamento, facultó a la institución para la constitución de sociedades anónimas, en el tanto sean necesarias, para que como ente público, participe como operador en mercados eléctrico y telecomunicaciones, en un plano de igualdad ante eventuales competidores.
Con la constitución de dicha figura jurídica, la Institución como ente fundador, lo que viene a buscar es el cumplimiento del cometido que se le ha asignado. Esto lo logra a través del “instrumento societario”, que el legislador vino a poner a disposición de la Institución.
Con fundamento en dicha norma, tenemos que la Institución puede constituir dichas sociedades como “único socio”, lo cual deviene en que si bien es cierto, adquieren personería jurídica independiente del ente, eso no obsta para que las mismas sean consideradas como participantes de la naturaleza jurídica del ente que las constituyó, lo que significa que administrativamente forman parte del esquema de Institucional al que pertenecen.
En virtud de lo expuesto, la sociedad anónima que al efecto se cree, arrastraría la naturaleza jurídica del dueño en este caso el ICE, lo que nos lleva a establecer que los funcionarios de dichas sociedades anónimas estaría regidos por el principio de la teoría del Estado como patrono único, ampliamente desarrollada tanto la jurisprudencia administrativa como judicial.
Con fundamento en todo lo supra indicado y tomando en cuenta el carácter instrumental de las sociedades anónimas que al efecto cree el ICE y siendo que las mismas participan de la naturaleza jurídica de la institución, nos lleva a pensar que sería viable el traslado de funcionarios ICE a dichas sociedades, toda vez que serían considerados trabajadores del Estado, conforme con la definición del artículo 585 del Código de Trabajo. Los cuales serían considerados como funcionarios públicos.
No obstante lo anterior, debe tenerse claro que cualquier traslado implica por parte del ICE el total respeto de todos y cada uno de los derechos adquiridos y situaciones judiciales consolidadas de conformidad con los artículo 32 y 33 de la Ley
I. SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO MIXTO DE LAS EMPRESAS Y SERVICIOS ECONÓMICOS DEL ESTADO.
De la conjunción de los artículos 3, 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, podemos deducir que la relación de empleo de los trabajadores de las empresas del Estado, como regla de principio, es una relación de empleo predominantemente privada pero regida, en ciertos aspectos, por normas de derecho público, por lo que se ha considerado que la relación de empleo es de naturaleza mixta.
Así, el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública señala que:
Artículo 3º.-
1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.
2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.
Por su parte, el artículo 111 inciso 3 ibidem señala que “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:
“2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.
3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos
De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a las empresas y servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública. Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:
“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común. Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.” (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)
Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares. Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia [1] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:
“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y...
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