Dictamen n° 132 de 30 de Abril de 2007, de Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

EmisorInstituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

C-132-2007

30 de abril del 2007

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. D.

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me permito dar respuesta a su Oficio GG-300-2004 de 17 de septiembre del 2004, no sin antes ofrecer nuestras disculpas por la tardanza de este estudio, debido al volumen de trabajo a cargo de esta Procuraduría, aunado a la diversa interpretación que sobre la normativa atinente del Código Notarial se suscitó en su aplicación, como se podrá observar a través del presente estudio.

Las interrogantes planteadas son las siguientes:

“A.-

Es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad la Abogacía y desempeñando funciones de dicha materia para la Institución, realicen:

1.-

Labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contratos privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal)

2.-

Labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.

B.-

Es o no lícito o permitido, dentro del contexto de la normativa que regula la materia, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad otras carreras distintas a la abogacía y desempeñando funciones de esas otras profesiones, realice:

1.-

Labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo (contrato privados donde comparecen dos particulares que deben presentarse ante el instituto para que se reconozca al nuevo titular como tal).

2.-

Labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución.”

I.-

CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCIÓN:

En relación con las interrogantes planteadas en su Oficio, es criterio del Departamento legal de ese Instituto, que los funcionarios que están cubiertos por el régimen de dedicación exclusiva, no les está permitido ejercer funciones personales tanto en horario normal de las funciones como fuera de ellas, en virtud de lo que disponen los incisos a) w) x), y) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del INVU.

En consecuencia, indica que no resultaría procedente que funcionarios a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad la Abogacía y desempeñando funciones como tal, realicen labores de autenticación de firmas de traspasos de contratos del Sistema de Ahorro y Préstamos, así como labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución, dadas las prohibiciones derivadas de la indicada normativa.

En cuanto a la segunda hipótesis, acerca de “si es o no lícito o permitido, que funcionarios, a los cuales se les reconoce el régimen de dedicación exclusiva (55%), teniendo como especialidad otras carreras distintas a la abogacía y desempeñando funciones de esas otras profesiones, realicen labores de autenticación de firmas de traspasos de contrato del Sistema de Ahorro y Préstamo y labores notariales para terceros aún fuera del horario normal de la institución”, es criterio de esa Asesoría que dicha prohibición no les alcanza a ese personal,- a diferencia de la hipótesis anterior-, toda vez que la dedicación exclusiva se les reconoce para otra profesión distinta a la abogacía y al notariado. Sin embargo, señalan que esas labores deben realizarse fuera de la jornada ordinaria de la institución, por cuanto persiste la obligación derivada de la relación de servicio existente entre las partes de dedicar el tiempo a atender las funciones atinentes al cargo.

II.-

ANÁLISIS DE LA CONSULTA.

Para dar respuesta a su consulta, es necesario referirse en términos generales, al concepto del Régimen de Dedicación Exclusiva, así como sus alcances y excepciones. En el mismo sentido, es importante tener claro lo que dispone la legislación y jurisprudencia en torno al impedimento del funcionario público al ejercicio del notariado, y sus excepciones, de conformidad con lo que establece el artículo 4, inciso f), en relación con el artículo 5, inciso d), del Código Notarial.

A.-

SOBRE EL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO:

La normativa que regula la dedicación exclusiva de los funcionarios que laboran en instituciones como la del carácter jurídico de la consultante, es la denominada “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”, emitida bajo el Decreto No. 23669-H, de 18 de octubre de 1994.

De la lectura de los artículos 1 y 9 de esa regulación, se conceptualiza el Régimen de la Dedicación Exclusiva, como aquel sistema bajo el cual se puede someter un funcionario público, -previa voluntad entre él y la institución para la cual presta sus servicios- a fin de que a cambio de percibir un plus salarial, se obligue a no ejercer de manera particular, (remunerada o ad honoren) la profesión que es requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como las actividades relacionadas con ésta, o con su cargo; salvo las excepciones estipuladas en ese ordenamiento reglamentario (artículos 9 y 13 ). [1]

Sobre el origen y el carácter sinalagmático, conmutativo y oneroso, de la contratación de cita, ya esta Procuraduría, ha reiteradamente señalado:

“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

(…)”

(Véase Opinión Jurídica No. 067-2005 de 26 de mayo del 2005. En el mismo sentido, véanse los dictámenes Nos. 091, de 10 de mayo de 1999 y 423 de 7 de diciembre del 2005)

Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle un plus porcentual...

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