C-098-2004 26 de marzo del 2004
Licenciado
William Hayden Quintero
Gerente General
Banco Nacional de Costa Rica Presente
Distinguido señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° G.G.0217-2003 del 1 de julio del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si el artículo 4° de la Ley de Contingencia Fiscal, Ley n.° 8343 de 16 de diciembre del 2002, es aplicable a los empleados del Banco Nacional, aunque no tengan la condición jurídica de funcionarios públicos.
I.-
ANTECEDENTES.
A.-
Criterio de la Asesoría Jurídica del ente consultante.
En los oficios n.° D.J. 0022-2003 y D.J. 0128-2003 del 10 de enero y 4 de febrero del año en curso, suscrito por el Msc. Rafael Angel Brenes Villalobos, abogado, la Licda. Teresita Quirós Paniagua, abogada, y el Lic. Manfred Sáenz Montero, director de la Dirección Jurídica del ente consultante, se arriba a las siguientes conclusiones:
“En relación con el primer punto, es importante recordar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2 y 111.3 de la Ley General de la Administración Pública, no se consideran servidores públicos, salvo para efectos penales, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común o privado.
Esta disposición, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 112 de la misma Ley General de la Administración Pública y en reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, permite establecer como conclusión inicial, que todos aquellos empleados del Banco Nacional de Costa Rica que se encuentren cubiertos por la Convención Colectiva no califican, para efectos de esta ley, como funcionarios públicos, y en consecuencia la prohibición que se establece en el artículo 4 de la Ley de Contingencia Fiscal no les resulta aplicable.”
“Lo anterior se señala sin perjuicio de lo ya externado por este Despacho en el oficio DJ-0022-2003, en el sentido de que únicamente aquellos funcionarios que califican como empleados públicos (en términos que la jurisprudencia constitucional lo ha definido) se encuentran sujetos a la prohibición que se crea en el artículo 4 de la Ley de Contingencia Fiscal.”
B.-
Criterios de la Procuraduría General de la República.
El Órgano Asesor se pronunció sobre la norma consultada en el dictamen C-093-2003 de 3 de abril del 2003, en el siguiente sentido:
“El artículo 4 de la Ley n.° 8353, de cuya constitucionalidad duda esta Procuraduría, no se aplica a las relaciones de empleo entre CORBANA y sus trabajadores, excepto a los miembros de la CLASE GERENCIAL, quienes sí ostentan el carácter de funcionarios públicos.”
II.-
SOBRE EL FONDO.
Los fundamentos de la conclusión, en el caso de CORBANA, son los siguientes:
“En el caso que nos ocupa, la norma es clara en el sentido de que sólo puede afectar a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios o empleados públicos; es decir, que están en una relación de sujeción especial con la Administración Pública. Así las cosas, el precepto, en principio, no es aplicable a los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestión sometidos al derecho común (artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública), ni a las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública, de conformidad con el citado numeral, que se regulan por el derecho laboral o mercantil, según sea el caso ( artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública). La razón es elemental, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, quienes están en tal condición no son FUNCIONARIOS PÚBLICOS (artículos 111.3 de la Ley General de la Administración Pública).
Ahora bien, la clave de este asunto está en determinar si los empleado de CORBANA están en la situación descrita o; por el contrario, son funcionarios públicos y, por consiguiente, les afecta la norma de comentario. Para tal propósito, se hace necesario referirnos a la naturaleza jurídica de CORBANA y al régimen de empleo en las empresas públicas. Sobre el primer aspecto, en el dictamen C-246-95 de 29 de noviembre de 1995, expresamos lo siguiente:
‘ (…) porque CORBANA está definida por la ley, contradictoriamente, como un‘ente público no estatal’ (una corporación) constituido como sociedad anónima:
‘Artículo 1.-
Transfórmase la Asociación Bananera Nacional, Sociedad Anónima, en una corporación que conservará la figura de una sociedad de capital mixto con participación del Estado y del Sistema Bancario Nacional, y que en adelante se denominará Corporación Bananera Nacional, cuyas siglas serán CORBANA. LaCorporación tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, estará domiciliada en la ciudad de San José y podrá establecer agencias y sucursales dentro y fuera del territorio nacional’. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990)
Artículo 3.-
La Corporación, cuyo cometido de desarrollo se ubica en el ámbito productivo y comercial, se constituye como un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima. Se regirá por las disposiciones de esta ley y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el
Código de Comercio y en el Derecho Común.
Las utilidades que pudiera generar la Corporación deberán reinvertirse en sus propios proyectos de desarrollo.
El patrimonio y la administración financiera de la Corporación se regirán exclusivamente por las disposiciones de esta ley, con la salvedad que ella contempla". (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7147 de 30 de abril de 1990).
Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a las limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.
Independientemente de lo antes expuesto, dadas algunas afirmaciones contenidas en los documentos remitidos, procede recordar que la organización de una entidad bajo las reglas del Derecho común, no determina que dicha entidad sea de naturaleza privada y que su organización interna se rija por el ordenamiento jurídico privado.
Existen criterios materiales que determinan el carácter público o privado de la persona jurídica y que prevalecen sobre el criterio orgánico. Así, para resolver si una empresa es pública debe determinarse si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones. Así como el fin público asignado por los poderes públicos a la empresa. Fin público que es el que determina la aplicación del Derecho Público en ciertos campos y la vigencia del Derecho común en las relaciones contractuales con los clientes. La sujeción al régimen de Derecho Privado no es elemento esencial para negar naturaleza pública a una empresa, máxime si esa sujeción es de carácter subsidiario, como es el caso de CORBANA. Permítasenos, al respecto, la siguiente cita:
"La sociedad que es propiedad de un ente público -en razón de ser éste el socio único o principal- es pública por esa sola razón, aunque el socio dominante no sea el Estado, sino otro ente público cualquiera. Lo decisivo para imprimir carácter público a un ente -sea o no sociedad mercantil- es la existencia de fines de ese sujeto impuestos a él por la ley o por la Administración. Como ya se dijo, la sociedad es pública porque se...
