Dictamen n° 086 de 13 de Mayo de 1998, de Consejo de Gobierno
| Emisor | Consejo de Gobierno |
C-086-98
13 de mayo de 1998
Señor
Dr. Alberto Barrantes Boulanger
Secretario General
Consejo de Gobierno
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos es grato referirnos a la gestión formulada por el Consejo de Gobierno, según acuerdo adoptado en sesión ordinaria nº 182, celebrada el 24 de noviembre de 1997, artículo 2º, mediante el que se dispuso solicitar a esta Procuraduría el dictamen a que se refiere el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sobre la eventual nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del "Régimen Mixto" contenido en las "Normas para codificación, clasificación de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia", dispuesto mediante los artículos 3 inciso b) y 5 de la resolución DE-001CLAS-95 de las 9 horas del 26 de setiembre de 1995.
Aunque la anterior petición aparece contenida en el oficio de esa Secretaría General nº SGCG-326-97, que involucra a una pluralidad de sujetos, se aclara que el presente pronunciamiento se limita al procedimiento administrativo seguido específicamente contra la señora XXX (expediente nº 44-97-1).
I. ANTECEDENTES:
De la lectura del respectivo expediente, podemos extraer los siguientes hechos relevantes:
1- Mediante acción de personal nº 611, del 15 de mayo de 1989, la Comisión Nacional de Emergencia nombra, "por tiempo temporal" [sic] y a partir del 17 de abril de
2- A partir del 1 de enero de 1990, se le cambia al puesto de "secretaria 2" y desde el 1 de marzo de 1991 queda recalificada como "secretaria ejecutiva" (folios nº
3- La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia acuerda, mediante sesión extraordinaria nº 008-95 del 31 de mayo de 1995, lo siguiente: "Aprobar la Propuesta de Reorganización de la Comisión Nacional de Emergencia, preparada por la Administración de la CNE y aprobada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y el Ministerio de Reforma del Estado (folio nº 3).
4- En armonía con lo anterior, mediante acuerdo nº 197-95, tomado en la sesión extraordinaria nº 012-95 del 13 de setiembre de 1995, se acuerda: "Instruir al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia para que, con base en los fines y objetivos establecidos en el Decreto Ejecutivo nº 24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995, publicado en la Gaceta nº 170 del 7 de setiembre de 1995, realice y ejecute todas las acciones necesarias para cumplir con lo dispuesto en el Art. 1 del citado Decreto (1), como en derecho corresponde, y una vez cumplido su cometido proceda a informar a la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia (folios nº 4 y 5).
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NOTA (1): "Artículo 1°- La Comisión Nacional de Emergencia deberá proceder a la clasificación, valoración y codificación de las plazas con que opera".
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5- Mediante resolución DE-001CLAS-95, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia, de las 9 horas del 26 de setiembre de 1995, se emitieron las "Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia" (folios nº
6- El artículo 3º de la resolución antes señalada establece tres regímenes laborales, denominados "de confianza", "mixto" y "permanente".
La valoración de los puestos del "régimen mixto" se caracteriza por "... el hecho de que a ciertos funcionarios cubiertos por el régimen común laboral o permanente, en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en este régimen, regresa al régimen permanente, previo pago de indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que dejan de recibir " (folio nº 17).
7- Con base en lo anterior, se suscribe un contrato de trabajo entre el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia y la señora XXX, vigente a partir del 1 de octubre de 1995, mediante el cual pasa a ocupar el cargo de "Secretaria 3 de la Directiva, en la Categoría 06, Código 066 descrito en la Resolución No. DE-001CLAS-95".
Con ello se incorpora al "régimen mixto", lo cual se traduce en un incremento salarial del 12,5%. Además, por concepto de disponibilidad, se le reconoce contractualmente un plus salarial equivalente también al 12,5% de su sueldo base. Lo anterior da pie a la emisión de la acción de personal n° 107, de 23 de noviembre de 1995 (folios nº
8- El Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, por medio del oficio nº DE-360-97 del 31 de marzo de 1997, le solicita al Secretario General del Consejo de Gobierno proceder de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el régimen mixto establecido en el artículo 3º de la citada resolución nº DE-001CLAS-95. Para llegar a dicha decisión, se tomaron en cuenta las apreciaciones del Director General del Servicio Civil, quien juzga así el precitado "régimen mixto": "A todas luces el otorgamiento de estos beneficios son ilegales, ya que no existe –como también no existe en el Régimen de Confianza- un sustento jurídico que avale estos pagos, y muchos de estos funcionarios están recibiendo en forma simultánea el pago de la Disponibilidad, lo que viene a indicarnos en forma clara que estos dos beneficios son de igual naturaleza y por lo tanto excluyentes entre sí. De lo anterior podemos también extraer que el pago de la indemnización -cuando se deja de pertenecer a este régimen- también es ilegal e improcedente desde el punto de vista jurídico el otorgarlo por el principio de que lo accesorio sigue a lo principal" -oficio nº DG-237-96- (folios nº 1 y 2, y
9- Posteriormente, el Consejo de Gobierno dispone, mediante artículo
5º de la sesión ordinaria nº 159, celebrada el 16 de junio de 1997, tener por recibida la solicitud de la Comisión Nacional de Emergencia y ordena el inicio del respectivo procedimiento administrativo "... a fin de que se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del 10- Del desarrollo de tal procedimiento, cabe destacar las siguientes circunstancias: 10.a) Mediante auto de las 13 horas del 24 de junio de 1997, el Secretario del Consejo de Gobierno se arroga el conocimiento y tramitación del asunto, y cita a la señora XXX a una comparecencia oral y privada ante ese órgano director, a celebrarse el día 22 de julio de 1997 (folios nº 10.b) La interesada, mediante escrito presentado el 22 de julio de 1997, hizo las alegaciones que estimó oportunas (folios nº 10.c) La comparecencia señalada se celebró el día indicado (folio nº 241). 10.d) El Consejo de Gobierno acuerda, en sesión ordinaria nº 175 del 28 de julio de 1997, remitir el expediente instruido a efecto de que la Procuraduría General de la República rinda el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (folios nº 253 y 254). 10.e) A través del memorial nº SGCG-205-97, de fecha 4 de agosto de 1997, el Secretario de Consejo remite a esta Procuraduría el expediente de la señora XXX, con la finalidad indicada (folio nº 255).
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