Dictamen n° 189 de 12 de Junio de 2007, de Dirección General de Servicio Civil

EmisorDirección General de Servicio Civil

C-189-2007

12 de junio de 2007

Señor

José Joaquín Arguedas Herrera

Director General

Dirección General de Servicio Civil

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio DG-082-2007 del 22 de febrero del 2007, en el cual requiere de nuestro criterio jurídico sobre el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición a los servidores profesionales en derecho que laboran para el Instituto Nacional de Aprendizaje.

Adjunto se remite el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, emitido mediante oficio AJ-554-2006 del 06 de setiembre del 2006, en el cual se concluye lo siguiente:

“De lo anterior, se desprende que esta institución corresponde a las instituciones denominadas por nuestra Constitución Política en su artículo 188 y siguientes como Instituciones Autónomas, por lo que no pertenecen al Poder Ejecutivo.

En virtud de lo anterior, y como bien lo indicamos anteriormente, el beneficio prohibición requiere para su reconocimiento la existencia de fundamento jurídico para otorgarlo, en el caso en examen y en virtud de su ley de creación, se denota que no entran dentro de lo que expresamente regula el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que no procedería concederse bajo el amparo de esta ley el emolumento prohibición a los funcionarios con especialidad en derecho que presten sus servicios al INA.”

I. SOBRE LA PROHIBICIÓN EN EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995) [1]. La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición. Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

“Si bien es cierto que nuestra Constitución no consagra expresamente la libertad profesional, esa libertad fundamental, que tiene como contenido esencial el derecho de elección de la profesión y el derecho de ejercicio de la actividad profesional escogida, puede deducirse de la conjunción armónica de varios derechos constitucionales; concretamente de lo dispuesto en los artículos 46 y 56 de la Carta Política, en virtud de los cuales se reconocen el derecho al trabajo y la libertad de empresa. …

Según lo hemos sostenido en otras oportunidades, al Estado le corresponde velar por este derecho fundamental al ejercicio de la profesión, además de ejercer poder de dirección, normación y control sobre determinadas profesiones liberales tituladas;…

Sin embargo, hemos sido claros en admitir que toda regulación que se pretenda respecto de aquel derecho fundamental, que incida y condicione obviamente su disfrute efectivo, y más concretamente, afecte el derecho al trabajo (Art. 56 constitucional), debe ser impuesta según lo exige el régimen jurídico de las libertades públicas.

Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad. (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, el subrayado no es del original [2] )

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 20052 ( OJ-190-2003 del 13 de octubre del 2003) [3]

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente .

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el artículo indicado lo siguiente:

ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal

Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa

privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o

Asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

La jurisprudencia de este Órgano Asesor ha señalado que el concepto de administración tributaria no está referido únicamente a la Administración Central, sino que al tenor de lo establecido en el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, será administración tributaria “ el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código”. Al respecto, hemos...

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