Dictamen n° 027 de 17 de Febrero de 2010, de Ministerio de Gobernación y Policía

EmisorMinisterio de Gobernación y Policía

17 de febrero, 2010

C-27-2010

Señora

Janina Del Vecchio Ugalde

Ministra

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 2 de febrero del 2010, en el cual nos solicita el criterio de esta Procuraduría General de la República en torno a la entrada en vigencia de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

“-Puede el jerarca de esta Cartera, dictar una resolución con los términos y condiciones para la selección de los candidatos para ocupar los puestos de Jueces del Tribunal Administrativo Migratorio, recibir las ofertas, sin que existan las plazas correspondientes para el nombramiento de los jueces.

-Puede el jerarca de esta Cartera continuar conociendo en segunda instancia, sobre los asuntos migratorios, después de la entrada en vigencia del Tribunal Administrativo Migratorio (01-03-10), creado por la nueva Ley de Migración y Extranjería.

-Puede justificarse la acumulación de expedientes sin resolver hasta tanto se constituya el Tribunal Administrativo Migratorio, o podría constituirse un Tribunal Ad-hoc, conformado por el personal de la Asesoría Jurídica de este Ministerio.

-En vista de que no existen plazas en este momento, puede esta Administración utilizar de manera temporal, plazas pertenecientes al programa presupuestario de actividad central del Ministerio, para nombrar jueces y posteriormente, hacer los nombramientos en las plazas que se creen para ese efecto.

Dentro del oficio referido, se transcribe el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, que concluye lo siguiente:

“Si bien es cierto, conforme a la ley, el nombramiento del Tribunal Administrativo Migratorio corresponde al Consejo de Migración que entraría en función a partir del 01 de marzo del 2010, debe tenerse presente, que esto no es óbice para que la señora Ministra de Gobernación y Policía, reciba las solicitudes de interesados, con el propósito de agilizar la escogencia de los jueces: -desde luego-, reservando la elección definitiva y el nombramiento de los mismos, al Consejo emergente. Recordemos que con la vigencia de la nueva ley, da inicio la función del Tribunal Administrativo Migratorio, sin que el mismo instrumento legal establezca el plazo para la conformación del mismo. Por esta razón, la intención de agilizar la escogencia de los jueces, resulta muy conveniente…

En otro orden de ideas, respecto de la aplicación de la nueva Ley, consideramos que efectivamente los casos presentados al tenor de la Ley 8487 (ley vieja), deben tramitarse y resolverse de conformidad con esa Ley, siempre y cuando la nueva normativa no les resulta más favorable. No obstante lo dicho, en cuanto a la instancia que debe conocer y resolver sobre tales gestiones, es importante recordar que aquí estaríamos ante un asunto de competencia del órgano y no de retroactividad de la ley, por lo que independientemente de la ley que ampara la gestión, la competencia de la señora Ministra para conocer en segunda instancia de lo resuelto por la Dirección General de Migración y Extranjería, está dada por el artículo 28 de la Ley General de Administración Pública y no por la Ley 8487; si bien ésta confirma esa competencia no la otorga, y aún cuando la otorgara, nótese que de acuerdo con el principio que establece que la ley posterior deroga la anterior, es claro que a partir del 01 de marzo del 2010, con la vigencia de la nueva ley migratoria, la competencia para conocer en segunda instancia recae sobre el Tribunal y no sobre la señora Ministra, independientemente de la normativa que se aplique a cada caso concreto.”

Mediante oficio DG-0322-2010 del 04 de febrero del 2010, el Director General de Migración y Extranjería remite a esta Procuraduría el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería, oficio AJ-0102-2010 del 23 de enero del 2010, en el que se señala:

“En el mismo orden de ideas, y referente a los Recursos de Apelación, considera esta Asesoría, que la Dirección Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía debe seguir conociendo hasta que finalice con el último, todos aquellos recursos de apelación generados por la aplicación de la Ley 8487 y presentados ante esa entidad por los usuarios que invocan esa figura jurídica en resguardo de sus intereses y derechos, ya que, salvo norma en contrario, serían aquellas inconformidades presentadas a partir del día 01 de marzo del 2010, las que podrá entrar a conocer el Tribunal Administrativo Migratorio, ya que salvo principios constitucionales en contrario, ese Tribunal, carecería de competencia para emitir resolución de segunda instancia sobre actuaciones o actos administrativos que los interesados quieran someter a fiscalización Superior.

Es necesario reiterar, que la competencia para el nombramiento de los integrantes del Tribunal Administrativo Migratorio, es del Consejo Nacional de Migración, y que consideramos que ni siquiera se puede llevar a cabo una preselección como lo estima la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía…”

De previo a referirnos al fondo de la consulta, conviene aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que se consultan a este Órgano Técnico Consultivo, una serie de acciones que el Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pretende efectuar, a efectos de que éste Órgano Asesor determine si las mismas se encuentran ajustadas o no a derecho.

En este sentido, cabe recordar que la competencia consultiva asignada a esta Procuraduría está referida a la solución de las cuestiones jurídicas que le sean sometidas, es decir, está referida a cuestiones de índole general, sin que puedan serle consultados casos concretos o, como en este caso, acciones concretas que se pretendan realizar en el Ministerio.

En efecto, en reiterados pronunciamientos hemos señalado que:

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. ( Dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002. En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007.)

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

A partir de lo expuesto, nos referiremos a los puntos jurídicos sometidos a consideración, siendo una decisión exclusiva de esa Administración Pública, las acciones que deberá tomar para aplicar la nueva normativa que se ha creado.

I. SOBRE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

La Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764, crea el Tribunal Administrativo Migratorio, como un órgano de desconcentración máxima y con independencia funcional del Ministerio de Gobernación y Policía, el cual tendrá como competencia el conocer los recursos de apelación presentados contra las decisiones de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y de la Dirección General de Migración y Extranjería.

Disponen los artículos 25 y 29 de la Ley General de Migración y Extranjería, lo siguiente:

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

ARTÍCULO 25.-

Créase el Tribunal Administrativo Migratorio como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía , con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Lo resuelto por el Tribunal agotará la vía administrativa.

El Tribunal Administrativo Migratorio tendrá sede en San José y competencia en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 29.-

El Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio.

Como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en otras oportunidades, la creación de órganos colegiados encargados de...

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