C-349-2008
25 de setiembre de 2008
Licenciado
William Hayden Quintero
Gerente General
Banco Nacional
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-0201-08 de 3 de julio último, por medio del cual consulta respecto de la posibilidad de que el Banco Nacional contrate un crédito subordinado o realice una emisión de deuda subordinada para colocar en el mercado, condicionada a que el acreedor subordinado renuncie en forma expresa y voluntaria a la garantía estatal establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
Señala Ud. en su oficio que los bancos comerciales del Estado sólo pueden aumentar su capital por una ley que así lo disponga o por la capitalización de sus utilidades, lo que obstaculiza incrementar la suficiencia patrimonial. El Acuerdo SUGEF 3-06, Reglamento sobre la Suficiencia Patrimonial de las Entidades Financieras permite a las entidades supervisadas computar dentro del capital secundario los instrumentos de deuda a plazo o con cláusula de redención anticipada a opción del tenedor, siempre que el plazo de la deuda sea igual o superior a 4 años y la preferencia de cobro sea posterior a los acreedores comunes, con lo cual se incrementa el capital base sobre el que se determina la suficiencia patrimonial. Para contratar créditos subordinados o realizar emisiones de deuda subordinada, los bancos estatales enfrentan el obstáculo de la garantía estatal, dado que la deuda subordinada responde a una prelación de pagos en el caso de un proceso de liquidación del intermediario financiero. La existencia de la garantía estatal imposibilita que la deuda subordinada pueda operar según los parámetros establecidos por la normativa SUGEF 3-06. La prelación pierde sentido por la garantía estatal. Agrega Ud. que la garantía estatal crea una situación jurídica objetiva, porque ante una situación de crisis el Estado cubre o responde por todas las obligaciones que el banco estatal mantenga vigentes al momento de ejecutarse la garantía. En consecuencia, la garantía estatal está dirigida a garantizar obligaciones dinerarias de los bancos, por lo que solo involucra derechos patrimoniales de los posibles acreedores. De allí que estime que el beneficio que otorga el artículo 4 sea renunciable por un acreedor subordinado, que decide asumir un riesgo de impago calculado a cambio de un mayor retorno.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco, oficio N° D.J./1227-2008 de 1 de julio anterior. Señala la Asesoría que, de conformidad con la normativa de la SUGEF, que no distingue entre intermediarios financieros públicos o privados, la deuda subordinada es aquella que tiene un plazo mínimo para su pago o redención anticipada de 5 años, cuya preferencia de cobro es posterior a la de los acreedores comunes. De acuerdo con esa normativa SUGEF, los intermediarios públicos pueden realizar emisiones de deuda subordinada a plazo y respecto de obligaciones convertibles con opción de redención a opción del tenedor. La deuda subordinada responde a una prelación de pagos en el caso de un proceso de liquidación del intermediario financiero. La posibilidad de emisión de deuda subordinada deriva del artículo 121 del código de Comercio, que faculta para emitir una o más clases de títulos valores. En el caso de los bancos estatales, entes descentralizados, al no ser sociedades anónimas requieren que la facultad sea permitida por el ordenamiento jurídico aplicable a los mismos. Los artículos 56, 58 y 73, inciso 1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional facultarían a los bancos comerciales del Estado para contratar obligaciones de deuda subordinada, en tanto operación típica permitida para las entidades bancarias como una forma eficaz de aumento de la base del capital. No obstante, señala que la emisión de deuda subordinada encuentra como obstáculo la garantía del Estado, tal como ha señalado la SUGEF. Ha sido criterio de la Superintendencia que en razón de la garantía estatal pierde importancia el orden de prelación en los pagos. Se parte de que la mayor tasa de interés que se ofrece al acreedor de la deuda subordinada se justifica en el mayor riesgo que asume ante una eventual liquidación de la entidad, por cuanto la posibilidad de recuperación queda supeditada a que hayan sido pagadas todas las acreencias comunes y queden activos para cubrir a los acreedores subordinados. Por el contrario, la garantía estatal cubre todos los pasivos que tenga el banco estatal al momento de la liquidación, por lo que pierde todo sentido la prelación. Así las cosas, tampoco se justifica que un crédito subordinado tenga una tasa de rendimiento mayor. Lo que llevaría a concluir que los bancos estatales están imposibilitados para emitir deuda subordinada. De allí la importancia que se le atribuye a la renuncia de la garantía estatal por parte del acreedor subordinado. En ese sentido, argumenta que los créditos subordinados estarán cubiertos por la garantía estatal, como garantía general e ilimitada de que gozan todas las operaciones pasivas de los bancos, por lo que no tendría justificación conceder un mayor rendimiento, porque este no estaría acompañado de un mayor riesgo. La garantía estatal no constituye un derecho patrimonial, porque no contiene un bien o derecho que haya ingresado o incorporado al patrimonio de los acreedores, ahorrantes e inversionistas de los bancos, sino que crea una situación jurídica objetiva y consolidada, en el tanto en que ante una situación de crisis, el Estado actuará en forma general e ilimitada cubriendo o respondiendo por todas las obligaciones vigentes del banco. Esa garantía proviene de la ley y su objeto es proteger al depositante garantizándole el reintegro de sus depósitos, en forma general e ilimitada en caso de que el banco entre en una situación de crisis que ponga en peligro su existencia. Está dirigida a garantizar obligaciones dinerarias de los bancos y solo involucra derechos patrimoniales. Tratándose de créditos subordinados, el acreedor renuncia a mantener una situación de privilegio en el cobro de sus obligaciones en caso de que el deudor entre en crisis. Por lo que el acreedor subordinado adquiere un riesgo calculado a cambio de un mayor retorno sobre su inversión. Considera que es aplicable el artículo 18 del Código Civil. Por lo que estima que el beneficio patrimonial que otorga el artículo 4 resulta renunciable por el acreedor subordinado, ya que esa renuncia no vulnera el orden público o el interés público, por cuanto la normativa prudencial reconoce la posibilidad de que los intermediarios financieros emitan deuda subordinada, así como no perjudica a terceros porque se trata de una emisión acorde con las prácticas bancarias y mercantiles. La renuncia del acreedor subordinado debe ser específica, expresa y no puede ser inducida por el banco.
Mediante oficio ADPb-2841-2008 de 25 de julio siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, para que se pronunciara sobre los extremos de la consulta.
Por escrito N° SUGEF-3266-2008 de 13 de agosto siguiente, la Superintendencia General de Entidades Financieras se refiere al concepto de deuda subordinada, para lo cual transcribe el oficio DAJ-076-02 de 28 de junio de 2002, así como catálogo de cuentas: Grupo Obligaciones Subordinadas, SUGEF. Considera el órgano supervisor que la deuda subordinada es aquélla en que la preferencia de cobro es posterior a la de los acreedores comunes. Si el deudor incumple sus obligaciones los titulares de la deuda subordinada estarían muy atrás en la fila. Se aplica el concepto en caso de que haya una masa o concurso de acreedores proveniente de un proceso de liquidación quiebra o insolvencia. Concibe a los bancos estatales como instituciones de derecho público que acuden a las formas de organización propias del derecho privado, sociedades mercantiles. Así, los bancos estatales se encuentran facultados para suscribir contratos de deuda subordinada como parte de las operaciones propias de su actividad bancaria. El obstáculo para la emisión de esa deuda por los bancos estatales es la garantía estatal. Una garantía que se da en resguardo del sistema financiero como variable fundamental para el desarrollo de la economía del país y su crecimiento, por lo que resguarda un fin superior, de allí que sea uno de los mecanismos adoptados para la tutela del sistema financiero, su estabilidad y la confianza tanto del ahorrante como del inversionista en el sistema. En criterio de la SUGEF, la garantía estatal es un “derecho fundamental para el sistema financiero costarricense”, por lo que la Superintendencia considera que no es posible ni para el Estado ni para un acreedor renunciar a este derecho fundamental, ya que se estaría renunciando al instrumento de servicio y eficacia estipulado por el legislador para tutelar la seguridad del sistema financiero, por lo que lo considera un derecho irrenunciable. La Sala Constitucional ha considerado que los derechos fundamentales son irrenunciables, por lo que “el derecho dado por el legislador en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es un derecho fundamental e irrenunciable del que gozan los bancos estatales”. Agrega que con base en el artículo 50 constitucional, el legislador ha dejado plasmado el derecho al desarrollo económico, en virtud del cual se han desarrollado mecanismos que lo protegen o incentivan. El Estado debe cumplir con la obligación impuesta en el artículo 4, incluyendo las operaciones pasivas, sin importar el carácter implícito o explícito de las mismas. Por lo que es criterio de la Superintendencia que “el Estado otorgante de la garantía estatal a los bancos públicos no puede renunciar a la obligación de cumplir con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional mientras que el sujeto pasivo (acreedor), implícitamente...
