Dictamen n° 445 de 16 de Diciembre de 2008, de Municipalidad de Heredia

EmisorMunicipalidad de Heredia

C-445-2008

16 de diciembre de 2008

Máster

José Manuel Ulate Avendaño

Alcalde Municipal

Municipalidad de Heredia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio Nº AMH-1130-07 del 14 de agosto de 2007, por medio del cual nos solicita emitir criterio sobre la vigencia y aplicación de la reforma a la Ley de Aguas en la sección II de los Inspectores Cantorales de Agua. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

“Del análisis que realizó este municipio de la ley supra indicada se desprende que los artículos 194, 196 y 197 de la sección II, fueron modificados a través de la Ley N° 2726 del 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados (A Y A).

Efectivamente en el artículo 2 incisos f) y h) de la norma 2726 se estableció que el A Y A asumiría las competencias que poseían las Municipalidades en la Ley de Aguas, de tal forma que los Gobiernos locales no tienen ingerencia (sic) en el proceso de nombramiento del inspector cantonal de aguas; a pesar de lo anterior, ni en la información que brinda SINALEVI, ni en las diferentes publicaciones de la ley de Aguas, se consignan las modificaciones incorporadas con la ley Constitutiva de Acueductos y Alcantarillados. …

Igual circunstancia se presenta con los artículos 196 y 197 de la Ley N° 276, en los cuales también se produjo una modificación sustituyéndose el término Municipalidad por Instituto (A y A) , reformas que tampoco se observan en los textos de SINALEVI, ni en el resto de publicaciones.

Ante la incertidumbre que impera, el MINAE insiste en que es competencia de los Municipios designar la terna, a pesar de ser el A y A el responsable de dicho proceso según la ley N° 2726.

En consecuencia, respetuosamente aclarar si los artículos 194, 196 y 197 de la ley de Aguas fueron reformados a través del artículo 2 incisos f) y h) de la ley N° 2726, con lo cual la responsabilidad de proponer la terna para designar al Inspector de Aguas recaería en el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y no en los Municipios.”

La consulta fue acompañada por el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Heredia, emitido mediante oficio DAJ-494-07 del 07 de agosto del 2007, en el cual se concluye lo siguiente:

“…podemos señalar que existió una reforma tácita en el artículo 194 de la ley 276, lo cual implicaría que la Municipalidad no tendría que enviar terna alguna al MINAE para el nombramiento del inspector cantonal de aguas ni mucho menos, honrar sus salarios como si fuera un empleado más de la institución.

Por otra parte, surge la duda en torno a la reforma apuntada anteriormente, toda vez que revisando el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI) se encuentra la norma 194 sin las reformas incorporadas mediante la Ley del A y A, lo que hace presumir que la reforma no se ha aplicado y que por lo tanto, se mantendría vigente la obligación para los municipios de mantener en su nómina el pago del Inspector Cantonal de Aguas.”

En razón de que la consulta efectuada tenía relación con las funciones desarrolladas por el Ministerio de Ambiente y Energía, esta Procuraduría procedió a requerir el criterio jurídico del Ministerio, el cual fue vertido mediante oficio IMN-DA-1957-2008 del 26 de junio del 2008, en el cual se señala:

“Entonces, con la promulgación de la Ley n°2726, la competencia sobre el recurso hídrico para proveer a los habitantes de un servicio de agua potable, se traslada al ámbito del A Y A, por lo que las competencias del Estado, Ministerios y Municipalidades, en cuanto al suministro de agua potable para consumo humano de poblaciones son asumidas por el A Y A, sobre las cuales tiene la rectoría, según el artículo 2 de esa ley inciso f), con la observación de que el MINAE como titular del recurso hídrico puede otorgar concesiones de agua para uso doméstico…

Naturaleza Jurídica del Inspector cantonal de Aguas:..

2. Su naturaleza jurídica es un híbrido, porque de acuerdo con el numeral 194 de la Ley de Aguas, estos funcionarios serán nombrados por el MINAE, quien también podrá removerlos, pero la terna de la que se eligen, la proponen los gobiernos locales. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 198, aceptan el cargo ante la respectiva Municipalidad, pero actúan como delegados del MINAE. Por otra parte, su sueldo lo pagará cada ayuntamiento.

3. Quiere decir que administrativamente dependen de las Municipalidades, pero el acto de nombramiento y sus competencias las define el MINAE, es un funcionario del MINAE ubicado en las Municipalidades.

4. En ese sentido, son auxiliares del MINAE, en lo que se requiere a resolver o dirimir disputas que surjan con motivo del aprovechamiento de las aguas, cumpliendo el debido proceso y sus resoluciones tienen recursos de revocatoria ante el mismo inspector y de apelación ante el Ministro de Ambiente, para lo que remitirán el expediente al Departamento de Aguas…

Queda claro que la ley de aguas establece una división por cantones a efectos de que en cada uno exista un auxiliar, funcionario de la municipalidad respectiva, para que a nivel regional resuelva sobre las controversias y conflictos entre particulares con motivo del aprovechamiento de aguas, competencia que es el MINAE y que no guarda absolutamente ninguna relación con las competencias del A Y A que son las dichas en su Ley, por lo que pretender que sea el A Y A quien les nombre, no sólo implicaría dar una función a una institución que no ninguna relación con lo que corresponde conocer a los Inspectores Cantonales de Aguas como auxiliares del MINAE en la resolución de conflictos, sino que implicaría una interpretación tan extensiva del artículo 2 de la Ley del A Y A, que supondría una derogatoria del Capítulo Doce de la Ley de Aguas, por un mecanismo que es absolutamente ilegal, porque el Derecho no puede ser Desaplicado o una norma Derogada de esa forma, con el inconveniente de que se estaría eliminando el criterio de regionalización por cantones que establece la Ley de Aguas y que está vigente.

Un punto importante para aclarar la errónea interpretación del consultante, es que de acuerdo con su juicio, todas las competencias de la Ley de Aguas otorgadas al Estado, Municipalidades y Ministerios, las habría asumido el A Y A, lo que jurídicamente no tiene asidero…”

De previo a referirnos al fondo de la consulta, le solicitamos aceptar nuestras disculpas por la tardanza en la respuesta brinda a su consulta, todo motivado en el volumen de trabajo de esta oficina.

I. SOBRE LOS INSPECTORES CANTONALES DE AGUAS.

Los Inspectores Cantonales de agua fueron creados mediante la Ley Constitutiva N° 15 del 11 de mayo de 1923, con el fin de dar solución a los conflictos que se presentaban entre particulares sobre el tema de las aguas.

Así, en el proyecto de ley que se presentó al entonces Congreso Constitucional, el Poder Ejecutivo explicó la creación de la figura del Inspector Cantonal de Aguas, como sigue:

“El mal reparto de las aguas da lugar a frecuentes discusiones y conflictos sobre preferencia al uso y aprovechamiento de las mismas, que a veces culminan en encuentros personales de fatales consecuencias y para cuya resolución se acude a solicitar la intervención del Poder Ejecutivo.

Como no existe una disposición legal que invista al Poder Ejecutivo con la autoridad necesaria para dirimir de manera eficaz esas contiendas, y como por otro lado, según el Código Civil (art. 263) el conocimiento de los asuntos de esa índole incumbe a los tribunales de justicia, es claro que la ingerencia (sic) del Gobierno en la materia es puramente conciliatoria y preventiva, de cuyo modo, las más de las veces sólo se consigue aplazar la definitiva solución de las dificultades, manteniéndose, mientras tanto, un estado de peligrosa intranquilidad entre dos o más vecindarios o entre dos o mas grupos de individuos interesados.

Estas circunstancias han hecho pensar al Poder Ejecutivo en la necesidad de instituir una jurisdicción especial encargada de decidir en forma administrativa y preventiva, las discusiones de esa índole que se suscitan, entre tanto los tribunales dictan el fallo que corresponde conforma e las leyes civiles.” (Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Inspectores Cantonales, 21 de setiembre de 1922)

El Congreso Constitucional acogió el proyecto de ley presentado, cuyo artículo 1 disponía:

ARTICULO 1.-

“La resolución administrativa de todas las diferencias y conflictos que se susciten entre particulares con motivo del aprovechamiento de las aguas vivas, manantiales y corrientes y de las aguas muertas y subterráneas, así como de las reclamaciones provenientes del uso de las servidumbres, ya sean naturales, ya legales o ya establecidas por contrato, por tolerancia durante más de un año o por el transcurso del término de la prescripción adquisitiva, lo mismo que de las discusiones originadas en casos de obras de defensa, desecación o regadío, corresponden a la Inspección de Aguas, que se crea en cada cantón de la República y que será desempeñada por un funcionario designado con el nombre de Inspector cantonal de Aguas”.

Esta ley en su artículo 8 establecía que los inspectores de agua eran nombrados por la secretaría de policía, dejando en manos del Gobierno Central el nombramiento del funcionario, el cual se llevaba a cabo a través de la terna propuesta por la Municipalidad cantonal, siendo la Municipalidad la encargada de presentar la terna y pagar el salario a dichos funcionarios. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

ARTICULO 8: “Estos funcionarios serán nombrados por la Secretaría de Policía, de una terna propuesta por la Municipalidad cantonal, en los primeros quince días de cada año; permanecerán en sus funciones un año, sin perjuicio de ser reelectos indefinidamente; y durante su período...

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