C-156-2009 01 de junio de 2009
Licenciado Alfredo Araya Leandro Auditor General Municipalidad de Cartago
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio AI-069-2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se nos plantean consultas de diversa índole.
En efecto, a través del memorial en mención, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago ha formulado una serie de consultas, las cuales sintetizamos de la forma que de seguido se expone.
En primer lugar, la Auditoría Interna plantea la hipótesis de aquella persona que no ha tramitado un permiso de construcción, y sin embargo edifica en su predio. La pregunta concreta de interés consiste en determinar si en este supuesto podría estarse ante un delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.
Luego, consulta si procede pagar la compensación por prohibición a todos los abogados que ejercen como funcionarios de la Municipalidad. Particularmente, pregunta si procede pagar la prohibición a funcionarios que tienen la licenciatura en Derecho, pero no se hayan incorporado al Colegio de Abogados Asimismo, se nos requiere un pronunciamiento sobre la obligación de reintegrar el dinero, en caso de que se esté percibiendo este plus salarial sin proceda en Derecho. Luego, se cuestiona si la percepción indebida del plus salarial de prohibición constituye un delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.
Como tercer punto, pregunta sobre el procedimiento previsto en la Ley N.° 8114 para utilizar los recursos públicos previstos para la Red Vial Cantonal. Igualmente consulta si eventualmente el incumplimiento de estos procedimientos constituiría un delito.
Finalmente, se plantean dos preguntas generales relativas a las funciones que debe cumplir el auditor interno y a la configuración del delito de Fraude de Ley.
Recibida la consulta de la Auditoría Interna, este Órgano Superior Consultivo, a través del oficio APG-060-2008 del 14 de noviembre de 2008, luego de analizar los requisitos de admisibilidad que se imponen a las consultas de las auditorías internas, previno al órgano consultante lo siguiente:
a. La remisión del escrito original del oficio AI-069-2008.
b. Indicar la relación entre el objeto consultado y el Plan de Trabajo de Fiscalización de la Auditoría Interna de Cartago.
c. La remisión del criterio legal de la Asesoría Legal de la Municipalidad, o en su defecto, las razones que impiden el envío de la misma.
Por oficio AI-075-2008 del 22 de noviembre de 2008 atendió la prevención efectuada, e indicó:
- Que el pronunciamiento es necesario para atender las denuncias formuladas por parte de funcionarios municipales y vecinos del cantón. Asimismo, señaló la atención de las denuncias se encuentra dentro del Plan de Trabajo de Fiscalización de la Auditoría Interna.
- Que no es posible remitir el criterio legal, por cuanto eventualmente algunas de las denuncias formuladas afectarían funcionarios destacados en la Asesoría Legal Municipal.
Ahora bien, con el objeto de atender la consulta planteada, procederemos pronunciarnos sobre los siguientes puntos: I. – En orden al régimen de prohibición de los abogados municipales, el procedimiento de la Ley N.° 8114, y las funciones de la auditoría. y II. – En relación con la configuración del delito de Fraude de Ley en la Función Administrativa.
I. PRIMERA PARTE.
A. EN ORDEN AL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DE LOS ABOGADOS MUNICIPALES.
Indudablemente, la Ley impone a los abogados de las Municipalidades una prohibición para ejercer sus profesiones de forma liberal. Esto aún cuando la práctica profesional se suscite fuera del horario laboral. El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece esta prohibición:
ARTICULO 244.-
Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.
La norma es clara. Existe un impedimento legal para que los abogados de las Municipalidades ejerzan su profesión dentro del marco de la práctica privada. El leitmotiv de esta prohibición se vincula con la probidad pública. El impedimento tiene por fin la evitación de potenciales conflictos de interés entre la función pública desempeñada por el abogado municipal, y los intereses que representaría como abogado litigante.
Ahora bien, es notorio que el artículo 244 citado, en principio, no contempla una disposición que autorice compensar económicamente a los abogados afectados por la prohibición. La Sala Constitucional ha considerado que la ausencia de esta compensación no violenta los derechos fundamentales de los funcionarios. El Tribunal Constitucional ha considerado que la prohibición de ejercer la profesión liberalmente constituye una suerte de incompatibilidad legal. Al respecto, transcribimos la sentencia N.° 839-1998 de las 17:45 horas del 10 de febrero de 1998:
El tema de las prohibiciones previstas en los numerales 19 de la Ley Orgánica de Notariado y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya fue analizado por esta Sala, al resolver la acción de inconstitucionalidad promovida en su oportunidad por la Asociación de Abogados del Poder Ejecutivo contra tales disposiciones.-
En dicha ocasión se analizó in extenso la naturaleza de la función notarial, así como los alcances de las incompatibilidades allí previstas, luego de lo cual se llegó a la conclusión de que éstas son enteramente conformes con el parámetro constitucional.- En su texto actual, dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica de Notariado que:
"Aún cuando sean notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales..."
.-
Y el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial actual -antes 141- es el siguiente:
"Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades..."
El accionante considera que esas disposiciones son inconstitucionales y lesionan el contenido de los numerales 33, 50, 51, 56, 57 y 68 de la Constitución Política, en virtud de que no obstante que los abogados de las municipalidades, tienen el mismo impedimento para ejercer su profesión fuera de la jornada laboral, no se les reconoce, como al resto de abogados del sector público, ninguna remuneración por concepto de prohibición profesional, con lo que el Estado no sólo le impide velar por su propio bienestar, sino por el de su familia, a la vez que le impide ejercer plenamente su derecho al trabajo y a la libre elección de éste, y se le trata en forma discriminatoria en lo que al salario se refiere.- Luego de un análisis minucioso de los reparos planteados por el actor, así como de los precedentes dictados con anterioridad en la materia, se llega a la conclusión de que no existe motivo alguno para cambiar de criterio, pues las razones dadas en su oportunidad para rechazar la inconstitucionalidad que aquí se reclama, mantienen plena vigencia.- Resulta pertinente por ello, transcribir el contenido de la sentencia número 0649-93 a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, según la cual:
« II.-
Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3º, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública". Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar al servicio, por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es "asesorar", "interpretar" y "autenticar", lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actué dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas. Ahora bien: si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo la prestación de servicios a la administración pública (como tal servidor público) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener una oficina abierta, en...
