Dictamen n° 160 de 27 de Junio de 2012, de Banco Popular y Desarrollo Comunal

Emisor:Banco Popular y Desarrollo Comunal

San José, 27 de junio del 2012

C-160-2012

Licenciado

Manuel González Cabezas

Auditor Interno

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimado señor :

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la Repúblicay ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado, me refiero a su atento Oficio de fecha 22 de octubre del 2010, reasignado a mí despacho el 28 de marzo del 2012, en el cual nos consulta sobre la aplicación de la Convención Colectiva Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:

“1) Resulta ajustado a derecho que para el cálculo de la cesantía se considere el salario total devengado en los último seis meses, sin deducir de ese salario la parte ya indemnizada por concepto de un traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, conforme al Transitorio V de la Convención Colectiva, cuando la renuncia se efectúa en el mes o 2 meses siguientes (lapso menor a 6 meses) de haber recibido esa indemnización?

2) La indemnización cancelada por concepto de traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, constituye una cancelación parcial de prestaciones?”

I.-

SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.

Tomando en consideración que el planteamiento realizado refiere a la Convención Colectiva, suscrita entre el Banco Popular y sus trabajadores, puntualmente su aplicación respecto de extremos laborales. Conviene, como punto de partida, analizar naturaleza jurídica que reviste la institución supra citada. Para así, atender la consulta de la mejor manera.

Sobre este particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… La Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública. Pero, además, el legislador precisa que ese ente público es no estatal:

"ARTICULO 2º.-

El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.

(...)".

El Banco es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de 2005).

El Banco presta los servicios financieros que la Ley le autoriza. A partir de la modificación del artículo 47 de su Ley de creación, el Banco Popular integra el Sistema Bancario Nacional, con las mismas obligaciones y atribuciones que los demás bancos comerciales del Sistema, salvo las excepciones expresamente indicadas. Lo que permite al Banco ejercer las operaciones propias de los bancos comerciales del Sistema y, consecuentemente, ser banca comercial (dictamen N° C-086-2005 de cita). En ese sentido, la circunstancia de que el Banco Popular sea considerado un “ente no estatal” no produce consecuencias sobre la naturaleza de las operaciones que realiza.

Organización dirigida a la prestación de servicios financieros, particularmente crediticios, el Banco constituye una empresa financiera para los efectos legales correspondientes. Su condición pública determina que se trate de una empresa pública (artículos 1 y 2 de su Ley de creación). Un ente que integra la Hacienda Pública.

Para que un ente pueda ser considerado como público no estatal se requiere que ejerza función administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública. Es Administración Pública el ente público que realiza función administrativa, emitiendo actos administrativos que constituyen expresión del uso de las potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los fines públicos. Puede una entidad financiera como el Banco Popular ser considerada Administración Pública?

El hecho de que normalmente se considere que los servicios financieros se rigen por el Derecho Bancario y el Derecho Mercantil podría llevar a considerar que existe una contraposición absoluta entre entidad financiera y Administración Pública. Es de recordar, sin embargo, que la actividad financiera está regulada tanto por disposiciones de naturaleza pública como de naturaleza privada y que el fenómeno de publicización se intensifica día a día en razón de la fuerte regulación a que está sujeta la actividad…

Recuérdese que respecto del Banco Popular la Procuraduría ha afirmado su pertenencia a la Administración Pública. En efecto, en el dictamen N° C-061-2005 de 14 de febrero de 2005, se afirmó:

“De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos…

Y es que el carácter no estatal del Banco lo único que estaría señalando es que el Banco no se encuentra dentro de una relación de instrumentalidad respecto del Estado. El calificativo de estatal referido a un ente no significa que éste se integre al Estado persona o que el Poder Ejecutivo pueda ordenar sus actos. La propia Constitución utiliza el término “estatal” para referirse a las instituciones autónomas, lo que pone de relieve que el ente satisface fines públicos que son definidos por el Estado en un ámbito determinado. El adjetivo “no estatal” significa que es un ente relevante, pero en modo alguno implica que el Banco no pertenezca a la Administración Pública ...” [1]

De la cita realizada se sigue sin mayor dificultad que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal forma parte del Sistema Bancario Nacional, detenta la condición de Empresa Pública e innegablemente forma parte de la Administración Pública.

II.-

SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE PERMEA EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.

Tomando en consideración lo dicho en el acápite anterior, deviene relevante, indicar que, si bien es cierto, la entidad consultante forma parte de la Administración Pública, lo es también que, tal circunstancia no conlleva, indefectiblemente, que sus trabajadores puedan considerarse funcionarios públicos.

Téngase presente, la naturaleza comercial que permea al Banco Popular, concretamente, en su giro normal, lo que comporta, en tesis principio, que las relaciones con sus trabajadores se rijan por el Derecho Privado. Afirmación, que se denomina de principio, ya que, quienes participan de la gestión pública, ciertamente, ostentan la condición de funcionarios.

En esta línea, ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:

“… En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

“2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública. Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba