Dictamen n° 160 de 27 de Junio de 2012, de Banco Popular y Desarrollo Comunal
| Emisor | Banco Popular y Desarrollo Comunal |
San José, 27 de junio del 2012
C-160-2012
Licenciado
Manuel González Cabezas
Auditor Interno
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
Estimado señor :
Con la aprobación de la señora Procuradora General de
“1) Resulta ajustado a derecho que para el cálculo de la cesantía se considere el salario total devengado en los último seis meses, sin deducir de ese salario la parte ya indemnizada por concepto de un traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, conforme al Transitorio V de
2) La indemnización cancelada por concepto de traslado del salario base más pluses a la modalidad de salario único, constituye una cancelación parcial de prestaciones?”
I.-
SOBRE
Tomando en consideración que el planteamiento realizado refiere a
Sobre este particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:
“…
"ARTICULO 2º.-
El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.
(...)".
El Banco es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco deriva fundamentalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de
El Banco presta los servicios financieros que
Organización dirigida a la prestación de servicios financieros, particularmente crediticios, el Banco constituye una empresa financiera para los efectos legales correspondientes. Su condición pública determina que se trate de una empresa pública (artículos 1 y 2 de su Ley de creación). Un ente que integra
Para que un ente pueda ser considerado como público no estatal se requiere que ejerza función administrativa. Lo que nos conduce al carácter de Administración Pública. Es Administración Pública el ente público que realiza función administrativa, emitiendo actos administrativos que constituyen expresión del uso de las potestades públicas que el ordenamiento jurídico les asigna para alcanzar los fines públicos. Puede una entidad financiera como el Banco Popular ser considerada Administración Pública?
El hecho de que normalmente se considere que los servicios financieros se rigen por el Derecho Bancario y el Derecho Mercantil podría llevar a considerar que existe una contraposición absoluta entre entidad financiera y Administración Pública. Es de recordar, sin embargo, que la actividad financiera está regulada tanto por disposiciones de naturaleza pública como de naturaleza privada y que el fenómeno de publicización se intensifica día a día en razón de la fuerte regulación a que está sujeta la actividad…
Recuérdese que respecto del Banco Popular
“De la relación de las disposiciones legales apuntadas, cabe concluir que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, si bien es una institución “no estatal”, por disposición expresa de su Ley Orgánica es sin duda una institución de derecho público, y por ende, uno de los entes que estructuralmente conforman la “Administración Pública” en los términos referidos…
Y es que el carácter no estatal del Banco lo único que estaría señalando es que el Banco no se encuentra dentro de una relación de instrumentalidad respecto del Estado. El calificativo de estatal referido a un ente no significa que éste se integre al Estado persona o que el Poder Ejecutivo pueda ordenar sus actos. La propia Constitución utiliza el término “estatal” para referirse a las instituciones autónomas, lo que pone de relieve que el ente satisface fines públicos que son definidos por el Estado en un ámbito determinado. El adjetivo “no estatal” significa que es un ente relevante, pero en modo alguno implica que el Banco no pertenezca a
De la cita realizada se sigue sin mayor dificultad que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal forma parte del Sistema Bancario Nacional, detenta la condición de Empresa Pública e innegablemente forma parte de
II.-
SOBRE EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE PERMEA EL BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL.
Tomando en consideración lo dicho en el acápite anterior, deviene relevante, indicar que, si bien es cierto, la entidad consultante forma parte de
Téngase presente, la naturaleza comercial que permea al Banco Popular, concretamente, en su giro normal, lo que comporta, en tesis principio, que las relaciones con sus trabajadores se rijan por el Derecho Privado. Afirmación, que se denomina de principio, ya que, quienes participan de la gestión pública, ciertamente, ostentan la condición de funcionarios.
En esta línea, ha decantado la jurisprudencia administrativa, al indicar:
“… En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:
“2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de
3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos
De conformidad con las actas legislativas de aprobación de
“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado. Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual] lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por...
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