Dictamen n° 219 de 13 de Agosto de 2009, de Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

EmisorMinisterio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

C-219-2009

13 de agosto, 2009

Licenciado

Rodrigo Bonilla Salazar, M.B.A.

Auditor Interno

Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

Estimado señor Auditor:

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-116-2008, del pasado 3 de octubre del 2008. Previo a emitir el criterio por Ud. solicitado, sírvase aceptar las disculpas por el atraso que ha tenido la atención de su gestión, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

I. Planteamiento de la consulta.

Haciendo la abstracción de los casos concretos y situaciones particulares que refiere en su oficio (consulta a la Contraloría General de la República sobre la naturaleza pública de los dineros cancelados por concepto de multas impuestas por el Tribunal Ambiental Administrativo; diversos oficios cruzados entre la Auditoría y el Despacho del Ministro del Ramo, así como otros criterios de la Asesoría Jurídica que están emitidos en relación con casos individuales plenamente identificables), cabe indicar que, en virtud de los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), nos pronunciaremos sobre sus interrogantes en términos genéricos. Lo anterior por cuanto, de no proceder en tal sentido, estaríamos alterando nuestra naturaleza consultiva, para emitir un criterio que tendría efectos vinculantes, tornándonos en copartícipes de decisiones que son propias de la Administración activa.

Señalado lo anterior, transcribimos el contenido concreto de su gestión:

“1. a) ¿Quién es el funcionario o Consejo facultado jurídicamente para dar la apertura de los procedimientos disciplinarios (iniciar la investigación preliminar y la instauración y juramentación de los órganos directores respectivos) en contra de los miembros propietarios y/o suplentes del Tribunal Ambiental Administrativo?

b) ¿Es el Jerarca del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones o bien, el Consejo Nacional Ambiental, quien tiene esa facultad de Órgano Decisor?

Lo anterior tomando en consideración que por una parte, el Jerarca del MINAET es la máxima autoridad de esta Institución y por otra, el criterio emitido por el Departamento Legal del MINAET que contempla que quien debe dar la apertura del procedimiento disciplinario (investigación previa y conformación del órgano director), debe ser el Consejo Nacional Ambiental, pues dicho Consejo, es quien nombra y juramente a los miembros propietarios y suplentes del TAA.

2. a) ¿Quién es el Funcionario o Consejo facultado jurídicamente para acoger, modificar o desestimar las recomendaciones emitidas producto de las investigaciones preliminares o bien de los Órganos Directores?

b) ¿Qué sanciones administrativas cabrían al Funcionario o Consejo que se atribuya facultades que no le compete de acuerdo a los incisos a) y b) del punto 1 y el a) del punto 2 anteriores?

3. El inciso c) del artículo 111 de la Ley 7554 señala como competencia del TAA, que éste establecerá los montos indemnizatorios por daño ambiental perpetrados por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales en general; no obstante, dicho Tribunal realiza conciliaciones con personas físicas y jurídicas privadas o públicas, aspecto que no se encuentra contemplado en la Ley 7554 citada, como una competencia propia del TAA; sino más bien, siendo éstas potestades que le confiere el inciso 3 del artículo 27 de la Ley General de Administración (sic) Pública N° 6227 al Ministro del ramo y al Presidente de la República. Dicho artículo en mención, señala que es responsabilidad de estos “… transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo…”. Así las cosas, le solicito a dicha Procuraduría emitir su criterio referente a:

a) ¿Corresponde a dicho Tribunal Ambiental administrativo realizar las conciliaciones por daño ambiental?

b) Caso contrario, ¿a quién compete realizar las conciliaciones por daño ambiental?

c) En caso de que los miembros del TAA se hayan arrogado potestades que no les corresponde en materia de conciliaciones, ¿Qué sanciones administrativas o de otra índole cabría para dichos servidores por dichos actos?

4. Tomando en consideración que la Fundación de Parques Nacionales es un ente privado, cobijado por la Ley de Fundaciones N° 5338:

a) ¿qué responsabilidades administrativas, penales y/o civiles cabrían para los administradores de dicha Fundación, en torno al manejo de los millones de colones que fueron manejados, administrados y utilizados a entera discreción de dicha Fundación producto de pagos por indemnizaciones por daño ambiental?

Lo anterior, en vista de que dichos recursos no fueron debidamente presupuestados ni controlados oportunamente por parte de ninguna instancia responsable en este Ministerio y sin que se realizara la tramitación de envío de dichos recursos para las cuentas de la caja única del estado, amén de que dicha Fundación, nunca ha realizado la debida rendición de cuentas sobre dichos recursos públicos.”

II. Análisis de la consulta.

Pregunta 1. A efectos de determinar el régimen disciplinario aplicable a los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, es oportuno citar las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica del Ambiente (Ley N° 7554 del 4 de octubre de 1995):

“ARTICULO 103.-

Creación del Tribunal Ambiental Administrativo

Se crea un Tribunal Ambiental Administrativo, con sede en San José y competencia en todo el territorio nacional.

Será un órgano desconcentrado del Ministerio del Ambiente y Energía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Sus fallos agotan la vía administrativa y sus resoluciones serán de acatamiento estricto y obligatorio.”

“ARTICULO 104.-

Integración del Tribunal

El Tribunal Ambiental Administrativo estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, todos de nombramiento del Consejo Nacional Ambiental, por un período de seis años. Serán juramentados por el Presidente de este Consejo.”

“ARTICULO 105.-

Requisitos de los miembros del Tribunal

Para ser miembro del Tribunal Ambiental Administrativo, se requiere ser profesional con experiencia en materia ambiental. Un miembro propietario y su respectivo suplente, deberán ser abogados.

Los miembros deben trabajar a tiempo completo y ser personas que, en razón de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus funciones. Anualmente, este Tribunal elegirá de su seno un presidente, un vicepresidente y un secretario. El reglamento interno regulará su reposición por parte de los suplentes.”

Atendiendo a principios básicos del Derecho Administrativo (responsabilidad del funcionario público -artículo 11 de la Constitución Política; 11, 210, 211 de la Ley General de la Administración Pública), es dable afirmar que no existe régimen alguno de inmunidad para investigar las acciones y actuaciones que realicen los servidores estatales. En casos como el que nos ocupa, donde el órgano está expresamente investido de una desconcentración administrativa, debemos acudir al principio de paralelismo de las formas, que manda a encontrar la competencia para determinados actos partiendo de disposiciones que normen la forma en que sus actos contrarios se realizan. Específicamente, en tratándose del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los integrantes del Tribunal, debemos establecer quién está atribuido de la potestad de nombramiento, que comprende también la eventual competencia de destitución y, a mayor razón, la sancionatoria disciplinaria. Ciertamente, el artículo 104 recién citado no deja margen de duda de que se trata del Consejo Nacional Ambiental (artículo 77 de la ley Orgánica del Ambiente), al que de modo expreso se le otorga tal competencia. Con ello, se determina el órgano decisor de la competencia sancionatoria:

“El jurista español ALEJANDRO NIETO [1], señala la concurrencia de dos facultades básicas en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, que pueden darse en forma conjunta o separada en cada órgano de la Administración titular de la potestad, con un alcance muy variable en cada caso. Esas facultades son: a) la de imposición y b) la de ejecución.

La primera consiste en la "determinación de las infracciones" y de los infractores concretos, así como la imposición de sanciones. Lo cual supone la constatación previa de la infracción mediante un procedimiento formalizado, dirigido por el mismo órgano que va a sancionar, aunque puede ser que se desdoblen esas funciones, en donde uno tramita y propone la sanción, mientras que otro la impone (Ibid, pág. 141).

Por su parte, la facultad de imponer la ejecución de la sanción normalmente le corresponde al mismo titular que la impone, aunque también es posible su separación (Ibídem).” (Manual de Procedimiento Administrativo, Procuraduría General de la República, Editorama, San José, 2007, p. 209)

El ejercicio de la potestad disciplinaria está dirigido a establecer la verdad real de la participación del funcionario público en un determinado acto u actuación, que bien puede ser que tenga trascendencia externa –afecte a terceros- o bien, que únicamente despliegue consecuencias lesivas al interno de la Administración. En ese sentido, se entiende la responsabilidad “personal” del funcionario:

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la LGAP. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la...

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