Dictamen n° 075 de 28 de Febrero de 2006, de Instituto del Café
| Emisor | Instituto del Café |
C-075-2006
28 de febrero de 2006
Licenciado
Juan Bautista Moya Fernández
Director Ejecutivo
Instituto del Café de Costa Rica
Presente
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DEJ/127/06 del 1 de febrero del 2006, a través del que solicita a la Procuraduría General de la República el criterio sobre los siguientes aspectos:
“1- ¿A partir de que momento se considera debidamente nombrado un miembro de Junta Directiva del ICAFE, sea por designación del Congreso Nacional Cafetalero o de Junta Directiva, este último mediante el proceso de sustitución descrito en el artículo 103 de la Ley No. 2762?
2- ¿Es necesario que los miembros de Junta Directiva, estén debidamente juramentados para ser sujetos de prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades conforme a las Leyes de la República? o bien, ¿a partir de qué momento se encuentran sujetos a prohibiciones, limitaciones e incompatibilidades, las personas nombradas como miembros de Junta Directiva?
3- ¿Es imprescindible la juramentación para actuar como miembro de Junta Directiva?
4- ¿Cuál órgano es el encargado de juramentar a los miembros de Junta Directiva del ICAFE?
5- En caso de presentarse una incompatibilidad en un delegado por ser miembro de Junta Directiva y participar en el Congreso no sólo como delegado, sino mediante una elección como Presidente del Congreso, acarrearía esto la nulidad de todo lo actuado en el Congreso, al ser el Presidente la persona que dirige el acto, recibe mociones y las acepta, vota la definición de asuntos sobre política institucional del ICAFE, concede la palabra entre otras?”.
I.-
ANTECEDENTES.
A.-
Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.
Mediante dictamen jurídico UAJ-001-2006 del 10 de enero del 2006, suscrito por la Licda Ana Victoria Zapata, jefa de la Unidad de Asuntos Jurídicos del ICAFE, se arriba a las siguientes conclusiones:
“Sobre la eficacia de los nombramientos la doctrina ha señalado que el nombramiento es un acto administrativo que otorga a un individuo la calidad de servidor público y la potestad de actuar a nombre y por cuenta del ente público. En este sentido Eduardo Ortiz Ortiz ha señalado en reiteradas ocasiones que: ‘los vicios de nombramiento, como en general, los del acto de investidura pueden ser saneados por la doctrina del funcionario de hecho.
En el caso de nombramiento dictado por órgano competente el efecto, a saber: la Junta Directiva en caso de sustituciones, a pesar que el requisito de la juramentación que recoge el artículo 11 constitucional no se haya realizado a la fecha de celebración del Congreso Nacional Cafetalero, esto no es indispensable para sus actuaciones revistan validez, tal y como lo recoge la teoría del funcionario de hecho.
Por lo anterior podemos concluir que la norma del artículo 110 es clara al prohibir que los miembros de Junta Directiva sean miembros del Congreso Nacional Cafetalero y que la juramentación no constituye un requisito insubsanable para considerar a una persona miembro de Junta Directiva, si fue nombrado por el órgano competente para hacer dicha designación. De esta forma un miembro de Junta Directiva no puede ser miembro del Congreso Nacional Cafetalero y mucho menos postularse a la Presidencia de dicho Congreso. La renuncia que el directivo haga del cargo ocupado en Junta Directiva, con posterioridad no solamente a su inscripción como miembro del Consejo, sino posterior inclusive a su designación como Presidente de dicho Congreso, no permite sanear el acto, ya que la ley claramente escogía la prohibición de no participar como miembro en dicho evento.
Como ya había señalado con anterioridad la Unidad de Asuntos Jurídicos en criterio UAJ-082-2004, las actuaciones que forman parte del evento del Congreso Nacional Cafetalero, conforman una serie de actos administrativos que van desde la inscripción, los nombramientos, los acuerdos, etc. En caso de existir un vicio desde el inicio del Congreso con la presencia de un delegado que tendría impedimento para hacerlo, quien a su vez se postulara como miembro del Congreso a la Presidencia del mismo, quedando electo, traerían consigo una serie de actos viciados de nulidad que conllevarían a una nulidad de todo lo actuado en el Congreso Nacional Cafetalero, nulidad que debería en todo caso declarar el mismo Congreso, en sesión extraordinaria convocada al efecto ”.
C.-
Criterios de la Procuraduría General de la República.
La Procuraduría General de la República se ha referido a temas afines al consultado. En efecto, se ha elaborado toda una jurisprudencia administrativa en torno al funcionario de hecho y al tema de las nulidades. Así las cosas, estaremos recurriendo a nuestros pronunciamientos para abordar los puntos consultados.
II.-
SOBRE EL FONDO.
En vista de que son varios los asuntos consultados, por razones de orden y lógicas, los vamos a responder en forma separada, agrupando algunos de estos dada su afinidad.
A.-
Momento a partir de el que se considera nombrado un miembro de la Junta Directiva del ICAFE y lo relativo a su juramentación.
El numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública indica que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración Pública o a nombre y por cuenta de esta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Nótese que la ley habla de dos requisitos para ostentar la condición de servidor público. El primero, que el acto sea válido; el segundo, que sea eficaz. Siguiendo esta línea de pensamiento, el numeral 115 de ese mismo cuerpo normativo, habla de investidura inválida o ineficaz. Así las cosas, para que un miembro de la Junta Directiva del ICAFE se considere debidamente nombrado, es necesario cumplir con ambas exigencias del ordenamiento jurídico.
Don Eduardo Ortiz, al tratar el tema del funcionario de hecho, establece una distinción entre la investidura inválida y la ineficaz. Hablando de la primera hace referencia a la investidura como un grupo de elementos subjetivos del acto administrativo, llegando a la conclusión que todo vicio en estos es subsanable con la aplicación del funcionario de hecho, excepto el de incompetencia. Entre los vicios de invalidez señala la irregular constitución de la oficina (órgano), la falta de requisitos subjetivos, genéricos o específicos del servidor nombrado, defecto de forma, violación del procedimiento, incompetencia, cuando el acto de investidura emana de autoridad incompetente, defectos en la delegación, la suplencia, la avocación o la sustitución, etc. Además de lo anterior, el jurista nacional contempla dentro de la ineficacia de la investidura la juramentación y la rendición de caución, así como los requisitos de legitimación, arribando a la conclusión de que la realización de actos sin tales requisitos son absolutamente nulos, salvo por la aplicación de la doctrina del funcionario de hecho. (Véase ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, San José, 2002, pp. 175-177). Aunque la Sala Constitucional, en el voto que cita la Asesoría Legal del ente consultante, el n.° 2765-92, ha establecido que la falta de juramentación por sí sola no conlleva a la nulidad de las actuaciones del funcionario, si, con anterioridad, fue debidamente nombrado o designado por quien tiene facultad legal para hacerlo.
Sobre el tema del funcionario de hecho, el Órgano Asesor, ha establecido , en el dictamen C-027-2000, lo siguiente:
“En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:
‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.
Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.
La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:
‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:
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