Dictamen n° 356 de 06 de Octubre de 2008, de Ministerio de Salud

EmisorMinisterio de Salud

C-356-2008

6 de octubre de 2008

Doctora María Luisa Ávila Agüero Ministra de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio DM-IZ-9357-07 del 19 de diciembre de 2007, recibido el 7 de enero de 2008 - reasignado a mi persona el 5 de julio de los corrientes, en razón de la alta carga de trabajo del procurador originalmente asignado -, mediante el cual se solicita el criterio jurídico de este Órgano Superior Consultivo, en orden a si las bebidas denominadas “cooler” deben comprenderse dentro del monopolio público establecido por el artículo 443 del Código Fiscal.

En su memorial, el Ministerio de Salud argumenta que la bebida alcohólica denominada “cooler” tiene un contenido alcohólico inferior al 12%, por lo que debe ser excluido del monopolio licorero. Asimismo, se aduce que el “cooler” constituye una mezcla de bebidas alcohólicas con otras sustancias alimenticias. Esto constituiría un criterio adicional para excluir este tipo de bebidas, de aquellas comprendidas bajo el monopolio previsto en el numeral 443 del Código Fiscal.

Se adjunta el criterio de la Dirección de Asuntos Jurídicos, externado por oficio DAJ-IZ-2779-07 del 17 de diciembre de 2007. En este oficio, Asuntos Jurídicos indica que el “cooler” es una bebida alcohólica mezclada con sustancias alimenticias. Lo anterior, sería razón suficiente para excluir el “cooler” del monomio fiscal. En este sentido, se invoca el dictamen de esta Procuraduría General N.° C-120-2003 del 2 de mayo de 2003.

A través del oficio ADPb-2705-2008 del 11 de julio de 2008, se solicitó el criterio de la Fábrica Nacional de Licores sobre el punto objeto de consulta. La Fábrica atendió la audiencia conferida por memorial AG-844-08 del 24 de julio de 2008. En dicho documento, se indicó que el “cooler” es una bebida alcohólica que se elabora a partir de otras materias primas, por lo que al amparo de la Legislación vigente, debe considerarse dentro del monopolio licorero.

Adjunto a la respuesta de la Fábrica Nacional de Licores, se aporta el oficio AL-312-08 del 23 de julio de 2008, elaborado por la Asesoría Legal de la Fábrica. En este criterio, de un extremo, se examinan los alcances del monopolio de la Fábrica Nacional de Licores. Luego, se exponen una serie de razonamientos que pretenden desestimar las razones del Ministerio de Salud, para no exigir la concesión a los productores de “cooler” en el país. Finalmente, se establece que la concesión de la FANAL es un requisito para la elaboración de la bebida denominada “cooler”.

En detalle, se apunta que el numeral 443 del Código Fiscal contempla una serie de excepciones al monopolio licorero, a saber: la cerveza, los vinos producidos por fermentación de frutas, y con un contenido alcohólico menor al 12%, y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena. Se enfatiza que el “cooler” no se encuentra dentro de ninguna de las categorías exceptuadas del monopolio. Después, se alega que si bien el “cooler” es una bebida alcohólica mezclada con sustancias alimenticias, la excepción al monopolio contemplada en el numeral 443 del Código Fiscal, se circunscribe a los rompopes y ponches.

Más adelante, se indica que las sustancias alimenticias, útiles para la elaboración de la bebida denominada “cooler”, no se encuentran contempladas dentro de la lista enunciativa del numeral 443 del Código Fiscal. Finalmente, la Asesoría Legal menciona el artículo 3.3.2.2 del Decreto N.° 19.873 del 7 de octubre de 1990 – norma técnica que define las bebidas alcohólicas refrescantes carbonatas -, y concluye que siendo el vodka y el ron, la base de la bebida denominada cooler, es conforme Derecho exigirle la correspondiente concesión.

También adjunto al oficio AG-844-08 del 24 de julio de 2008, se nos impone en conocimiento del memorial CC-0444-08, elaborado por el departamento de Control de Calidad de la Fábrica Nacional de Licores. En este oficio, se indica que el cooler es una bebida alcohólica destilada y no fermentada. Ciertamente, el cooler mezcla el aguardiente con sustancias alimenticias. Sin embargo, ninguna de ellas corresponde a aquellas exceptuadas por la Ley del monopolio. En criterio del Departamento de Control de Calidad, del monopolio solamente se excluyen los vinos, la cerveza y el rompope.

Posteriormente por medio del oficio ADPb-3388-2008 del 28 de agosto de 2008, se requirió el criterio técnico del Laboratorio de Servicios Analíticos de la Universidad de Costa Rica. Esto en orden al procedimiento usualmente utilizado para la elaboración del “cooler”. Y luego se requirió un pronunciamiento sobre si existían diferencias físico químicas, entre el “cooler” y aquellas bebidas que se elaboran con huevo, leche, maicena y azúcar.

El Laboratorio de Servicios Analíticos contestó nuestra solicitud, por oficio del 8 de setiembre de 2008. Allí se nos apuntó que en la literatura, el “cooler” es una bebida cuya base es el vino mezclado con jugos naturales. Además, se remarcó que el “cooler” es una bebida totalmente diferente de los ponches y rompopes.

A efecto, de dar respuesta satisfactoria a su consulta, nos referiremos, en primer lugar, al alcance del monopolio creado por el numeral 443 del Código Fiscal. Luego, nos pronunciaremos sobre si el “cooler” es una bebida excluida del monopolio fiscal.

I. EL MONOPOLIO PUBLICO ESTÁ REFERIDO A LAS BEBIDAS ALCOHÓLICAS.

El numeral 443 del Código Fiscal establece un monopolio público sobre la producción nacional de bebidas alcohólicas, así como su elaboración y comercialización en territorio nacional. No obstante lo anterior, la norma legal establece algunas actividades licoreras que deben entenderse a salvo del monopolio público.

Efectivamente, el numeral 443 del Código Fiscal establece:

Artículo 443- Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

a) La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

b) El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

c) El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

ch ) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo.

En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

d) Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación.”

La norma en comentario, reserva a favor del Estado, un monopolio sobre la producción nacional de bebidas alcohólicas. El artículo 46 constitucional autoriza a la Ley a crear estos monopolios públicos.

“ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias.”

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