Dictamen n° 357 de 06 de Octubre de 2008, de Instituto del Café

EmisorInstituto del Café

C-357-2008

6 de octubre, 2008

Licenciada

Anacedín Vargas Rojas

Auditora Interna

Instituto del Café de Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación de la Sra. Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-162-2008, del pasado 7 de agosto del año en curso.

I. Planteamiento de la consulta.

Nos refiere, en el precitado oficio, cinco interrogantes concretas en relación con el funcionamiento de la Junta Directiva de ese Instituto. Para mayor claridad, pasamos a transcribir dichos cuestionamientos:

“1. Cuando por el deber de abstención o por recusación no fuese posible constituir el quórum de la Junta Directiva, a qué instancia le toca conocer el tema?

2. Si existe una causal en la que se presume que el ICAFE está involucrado como empresa, puede a la vez la Junta Directiva del ICAFE entrar a conocer el tema que le afecta y resolver? Caso contrario, a qué instancia le tocaría resolver?

3. Cuando en la Junta Directiva se presenta el deber de abstención o por recusación de la mayoría de sus miembros propietarios sobre un tema específico, pueden los suplentes entrar a conocer el tema?

4. Cuando una sesión de Junta Directiva se inicia con la presencia de un miembro suplente, al llegar el propietario puede éste entrar a asumir su puesto?

5. Puede un suplente sustituir a un miembro propietario de la Junta Directiva, cuando por motivos de fuerza mayor debe retirarse ya iniciada la Sesión, o en casos en que por el deber de abstención o por recusación el propietario no puede estar presente? (aplica esto a cualquier etapa de la Sesión)”

A solicitud de esta Procuraduría General en cuanto a la existencia o no de algún antecedente emanado de la asesoría jurídica del ICAFE sobre los extremos consultados, mediante oficio AI-167-2008 del 13 de agosto del 2008, se nos aclara que:

“La consulta legal realizada a la Procuraduría General de la República responde a una situación sui géneris, en las que se presume existe un interés directo de la mayoría de los miembros de la Junta Directiva y ya la Asesoría Legal del ICAFE se había pronunciado sobre el tema en conflicto, por lo que el administrado cuestiona el criterio emitido en la asesoría a la Junta Directiva y se analice la competencia a (sic) Asesoría Legal del Instituto para pronunciarse sobre el tema, lo anterior es causa de recusación y deber de abstención por lo que no se puede aportar el criterio legal.”

II. Análisis de la consulta: consideraciones sobre la inadmisibilidad de la consulta y antecedentes.

De las transcripciones realizadas supra, puede desprenderse que la intención de la Sra. Auditora Interna del ICAFE versan sobre un asunto que se presenta al interno de la Junta Directiva de ese Instituto. Ello por cuanto, como se refiere, existe una gestión de un particular, presumiblemente en el sentido de recusar a los miembros de la Junta Directiva, como a la asesoría jurídica, con lo que se impide que se formule el correspondiente criterio legal para tener conocimiento de la opinión de ese órgano asesor. Pero, además, se aprecia que ya existe una posición definida al interno de la Institución, derivada precisamente del criterio vertido por el Departamento Legal. Todo ello nos lleva a cuestionarnos la admisibilidad de su gestión.

Tal y como hemos tenido oportunidad de precisar en dictámenes relacionados con el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, en tratándose de auditores internos, deben satisfacerse ciertos requisitos de admisibilidad, de lo contrario, se impone que declinemos nuestra competencia:

“II. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas a la Procuraduría General de la República. Situación específica de los auditores internos.

A raíz de la promulgación de la Ley General de Control Interno, se modificó el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para facultar, a los auditores internos de los entes y órganos públicos, en el sentido de solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. Ha sido obra de la aplicación de tal artículo a casos concretos, lo que ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia administrativa que prescribe los requisitos de admisibilidad a que deben sujetarse las consultas que se formulan bajo este supuesto. Con el fin de informar a la consultante, nos permitimos la siguiente transcripción:

“I. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.

De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral. Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor. Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:

“No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-

148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

"Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR