Dictamen n° 317 de 09 de Agosto de 2006, de Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico
| Emisor | Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico |
C-317-2006
09 de agosto de 2006
Señor
Urías Ugalde Varela
Gerente General
Instituto Costarricense
de Puertos del Pacífico
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su misiva G.G.C.001264-2006 de fecha 10 de mayo del 2006, recibida el día 15 del mismo mes y año, mediante la cual solicita el criterio de este Órgano Técnico Jurídico sobre la situación que se describe a continuación.
I.-
PROBLEMA PLANTEADO Y CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA.
Las dudas que menciona puntualmente el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico -en adelante INCOP- son las siguientes:
“1. Los trabajadores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) podrían en forma posterior a la liquidación ser recontratados por la propia Institución, o por otras entidades de la Administración Pública Central y Descentralizada, bajo los siguientes aspectos:
1.1 En el caso de recontratación en INCOP, se deberá realizar devolución de la cesantía tomando en cuenta que las plazas aprobadas por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria poseen la figura de tiempo determinado o a plazo fijo (plazas por Servicios Especiales), tal y como se desprende por parte de esa Procuraduría en oficio C-104-2004, el cual señaló que esa figura “constituye la modalidad de empleo que se ajusta -y también responde- a los requerimientos exigidos para la contratación del personal que, ocasionalmente y durante ese período de transición, se necesita para la debida atención de las labores propias del INCOP”, plazo en el cual efectivamente quedará sin efecto la Convención Colectiva vigente de INCOP y cualquier beneficio adquirido por parte de ellos.
1.2 En el caso de recontratación por otras entidades de la Administración Pública Central y Descentralizada, se deberá hacer devolución de la cesantía.
1.3 En el caso de ser afirmativa las dos preguntas anteriores, bajo qué condiciones se debe realizar esa devolución, tomando en cuenta el marco jurídico aplicable según el Código de Trabajo (máximo ocho años de cesantía) o la Convención Colectiva vigente en INCOP (máximo trece años de cesantía).
2. Según lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y su Reglamento, existe alguna prohibición aplicable a el o los trabajadores liquidados por INCOP que imposibilite trabajar de forma directa con la empresa concesionaria?”
En atención a las interrogantes -cuyo orden se alterará a efecto de facilitar la exposición- procedemos a rendir el criterio solicitado en los siguientes términos:
II.-
CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PRIVADO DE SERVIDORES CESADOS POR EL INCOP:
Mediante dictamen C-104-2004 de 2 de abril de 2004, se dio respuesta a la consulta efectuada por el INCOP sobre cuál es la modalidad de contratación de personal que en derecho corresponde utilizar para la etapa de transición que se va a presentar entre la entrada en operación de los puertos por un concesionario o gestor y los nombramientos -ya en forma permanente- de los nuevos empleados de ese Instituto. Allí este Órgano contestó que la modalidad de contratación de personal que corresponde utilizar para cubrir esas necesidades -urgentes e inaplazables- durante el período de transición a que se refiere la consulta, debía ser la de tiempo determinado, regulada por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo.
En adición a lo manifestado en el citado dictamen C-104-2004, consulta ahora esa Institución si puede la empresa concesionaria incorporar los servicios de ex-servidores del INCOP que por su experiencia y conocimiento resultan valiosos para el buen funcionamiento del servicio público que debe asumir.
Al respecto le manifestamos lo siguiente:
Partiendo de los principios, derechos y valores fundamentales establecidos en la Constitución Política, el Estado debe garantizar el derecho del individuo al trabajo y respetarle la libre elección de la ocupación, profesión u oficio que desee (artículo 56 de la Constitución Política). Sobre los alcances de dicha norma, en su sentencia N° 2002-00266 la Sala Constitucional sostuvo que:
“III.-
Así, en este sentido, en reiteradas ocasiones se ha señalado que el artículo 56 Constitucional, contiene una doble declaración; una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo". Dicha garantía significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de selección.(...)” [1] (LO DESTACADO ES PROPIO)
De manera que tratándose de libertades públicas, toda regulación que se pretenda hacer respecto a ellas, se encuentra reservada a la ley y su interpretación debe ser siempre orientada por los principios de reserva legal y el “pro libertatis”.
Por tanto, sólo mediante norma con rango de ley -en sentido formal y material- se puede regular y hasta restringir los derechos y libertades públicas; dicha restricción, a su vez, tiene como límites la necesidad, la utilidad, razonabilidad y oportunidad.[2]
De forma tal que toda restricción, privación o extinción de derechos o libertades de los administrados solamente puede ser impuesta por una ley o norma de rango superior y así. Lo anterior lo ha sostenido tanto la Sala Constitucional como este Órgano Asesor. Un extracto que fundamenta lo manifestado indica:
“(...) De lo expuesto, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que dicha limitación, sólo resulta posible mediante una norma de rango legal –en sentido formal y material -, cuando señala:
"La Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción al ejercicio de la profesión (ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo" (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997) (El subrayado es nuestro)
Como corolario principal de lo transcrito, cabe indicar, que de conformidad con los artículos 46 y 56 de la Constitución Política, el derecho fundamental al ejercicio profesional, tiene como contenido esencial el derecho a la elección de la profesión y a la libertad de su ejercicio, tal que el individuo pueda desenvolverse por su propia voluntad, de acuerdo con sus intereses. De ahí que por el carácter jurídico de ese instituto, toda restricción al mismo, sólo puede hacerse a través de una ley formal o norma superior a la ley.”[3]
Bajo estas premisas cabe analizar si existe alguna restricción dentro del ordenamiento, mediante la cual se prohíba a una empresa concesionaria contratar a personas que han sido cesadas por el Estado a causa de un proceso de modernización reestructuración.
Así por ejemplo, si se hubiere pensado en ello, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762, de fecha 22 de mayo de 1998, no contempla ningún tipo de limitación al respecto.
Por su parte, la Ley N° 8422 del 6 de octubre de 2004, (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), establece, como delito, la inobservancia de una prohibición que resulta de interés para el caso en particular. Ésta se refiere al funcionario público que...
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