Dictamen n° 401 de 04 de Noviembre de 2008, de Junta de Protección Social

Emisor:Junta de Protección Social

C-401-2008

04 de noviembre del 2008

Doctor

Oscar Robert Aguilar

Presidenta de Junta Directiva

Junta de Protección Social de San José

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta al oficio n.° PRES-191, del 16 de mayo del 2008, por medio del cual se nos transcribió el acuerdo JD-320, correspondiente al artículo IV, inciso 3, tomado por la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, en la sesión n.° 16-2008, celebrada el 13 de mayo del 2008, y que a su vez procedemos a citar literalmente:

“Remitir a la Procuraduría General de la República el expediente que corresponde al Procedimiento Administrativo Ordinario, seguido en contra de Hogares Crea Internacional, Capítulo de Costa Rica, para efectos de determinar la nulidad evidente y manifiesta de la autorización otorgada por la Gerencia General de la Institución, para realización de rifas”.

I. ANTECEDENTES.

De las copias certificadas del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión (144 folios en total), se desprende el siguiente cuadro fáctico de interés para la solución del presente asunto:

1. Mediante oficio n.° G-2572-01, del 12 de julio del 2001, suscrito por el señor Luis Polinaris Vargas, actuando como Gerente General de la Junta de Protección Social de San José (en adelante “Junta”) – y con fundamento en el oficio n.° AL 1177 del Departamento Legal de esa institución – concede autorización a Hogar Crea Internacional (en adelante “Hogares Crea”) para la realización de una rifa de 10 automóviles, 50 motocicletas, 6 casas y 16.000 órdenes de compra en mercadería en algún establecimiento comercial, por cumplir con lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías (visible a los folios 1, 50 y 51 del expediente administrativo).

2. Con motivo de una solicitud hecha, al parecer, el 5 de julio del 2006, por el señor José Miguel Jiménez Meza, en su condición de apoderado especial de Hogares Crea para actualizar el permiso para realizar rifas otorgado a través del referido oficio n.° G-2572-01 – gestión ésta que no aparece en el expediente administrativo – el señor Polinaris Vargas en oficio n.° G.-2003-2006, del 7 de julio del 2006, le responde explicándole que dicha autorización se otorgó en función de ese caso específico y para las condiciones que se plantearon en esa oportunidad, debido a que la Junta no da autorizaciones indeterminadas, genéricas o por plazos indefinidos. Sin embargo, le hace una serie de prevenciones en relación con su propuesta al considerarla ambigua en lo que respecta a los bienes a rifar, el plazo de la solicitud (incluido un cronograma de los sorteos a realizar), la mecánica y el reglamento del juego (visible a los folios 2, 3 a 9 del expediente administrativo).

3. En atención al recién citado oficio, el representante de Hogares Crea remite a la asesora legal de la Junta un documento fechado del 21 de julio del 2006, en el que cumple con las prevenciones hechas en relación con el juego denominado “21 de la Suerte”, manifestando que se trata de un sorteo semanal y que el plazo de la solicitud es por 3 años. Este documento es remitido al Gerente General de la Junta mediante oficio n.° AL-1033 del 1° de agosto del 2006, indicando que esa “Asesoría Legal no tiene objeción que hacer sobre el particular” (visible a los folios 10 al 22 del expediente administrativo).

4. A través de la Autorización para Rifa n.° AG-2314-2006, dada a las 12:00 horas del 9 de agosto del 2006, el señor Luis Polinaris Vargas, en calidad de Gerente General de la Junta, “autoriza a HOGARES CREA, para realizar rifas, al tenor de lo establecido en el artículo 2° de la Ley de Rifas y Loterías NO. 1387. Lo anterior con fundamento en el oficio AL-1033 con fecha 1° de agosto del año en curso, de la Asesoría Legal de la Institución”. Dicha autorización es comunicada al apoderado especial de Hogares Crea por el Gerente General de la Junta mediante oficio n.° G.2314-2006 del 9 de agosto del 2006, que al parecer le fue notificado el día 14 siguiente, por la referencia que de dicho acto se hace en otras partes del expediente (visible a los folios 23 y 24 del expediente administrativo).

5. En virtud de los oficios números 2593-2006 y 2594-2006, ambos del 5 de setiembre del 2006, el Gerente General de la Junta solicita el criterio del Subgerente Administrativo Financiero, del Subgerente del Área de Producción y Ventas, del Director de Producción y Ventas y de la Asesora Legal, del oficio L-1865, del 4 de setiembre del 2006 (que no consta en el expediente), en el cual el señor Rodrigo Fernández Cedeño, Jefe del Departamento de Loterías remite panfleto del Juego “21 de la Suerte” de Hogares Crea (visible a los folios 25 y 26 del expediente administrativo).

6. Por medio del oficio n.° AI-442, del 12 de octubre del 2006, los señores Rodrigo Carvajal Mora, Subauditor Interno y Claudio Madrigal Guzmán, Jefe del Área de Auditoría Interna de la Junta rinden un informe en cumplimiento de la solicitud planteada en Acta de Junta Directiva n.° 31-2003, artículo V), inciso 1) de la sesión del día 3 de octubre del 2006 (que se echa de menos en el expediente) en relación con la autorización concedida a Hogares Crea para el juego “21 de la Suerte”.

En dicho informe se indica que la Gerencia General presentó a la Junta Directiva el oficio n.° G. 2595 del 5 de setiembre del 2006 (en la sesión del 12 de setiembre del 2006, acta 28-2006, artículo VI, inciso c) – ambos documentos tampoco aparecen en el expediente – en donde ponía en conocimiento de ese órgano colegiado el citado oficio n.° L-1865 en el que al parecer se manifiesta:

“De la lectura de dicho documento, no se desprende claramente que dicho juego sea de combinación de destreza y habilidad, ni que requiera de una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador, tal y como lo señala el artículo 31 de la ley de loterías.”

Además se señala que no se localizaron los criterios de la Jefatura del Departamento de Mercadeo, de la Dirección de Producción y Ventas o del Subgerente de Producción de Ventas anteriores a la emisión de la autorización, a pesar de que ellos deben valorar la procedencia de un eventual permiso a terceros para el desarrollo de rifas.

Igualmente se destaca que en la sesión n.° 21-2006, celebrada el 26 de julio del 2006, la Junta Directiva acordó en su artículo VIII), inciso 8) revocar cualquier poder que hubiere sido delegado en la Gerencia General, el cual le fue comunicado con oficio n.° SJD-349, el 4 de agosto del 2006.

Por lo que el informe concluye que la Junta Directiva debe establecer el tipo de nulidad que afecta a la autorización que otorgó el antiguo Gerente General a Hogares Crea conforme lo señala la Ley General de la Administración Pública, al estimar que la Junta carece de facultades legales para autorizar rifas a terceros y porque la autorización dada contraviene los alcances de la Ley de Rifas y Loterías y de la Ley de Juegos (visible a los folios 27 al 48 del expediente administrativo).

7. En atención al informe anterior de la Auditoría Interna, la Junta Directiva toma el acuerdo JD-508, correspondiente al artículo IV), inciso 1) de la sesión extraordinaria n.° 03-2006 celebrada el 27 de octubre del 2006 – y que le es comunicado al señor Polinaris Vargas en su condición de gerente de la Junta mediante oficio SJD-738 del 1° de noviembre del 2006 – que en lo que interesa resuelve: “A partir de esta fecha la facultad de emitir autorizaciones a terceros para realizar rifas corresponderá a la Junta Directiva” (visible al folio 74 del expediente administrativo).

8. La Auditora Interna, Doris Chen Cheang, en oficio n.° AI-496, del 10 de noviembre del 2006, comunica a la Junta Directiva que tras ser revisada la nota AI-484 (que tampoco se encuentra en el expediente administrativo), se detectó un error de trascripción en ella debiéndose leer de la siguiente forma:

“Por lo citado, esta Auditoría Interna no se referirá a los comentarios del informe de la Gerencia y Asesoría Legal, pues considera que el Juego 21 de la Suerte eventualmente podría ser ilegal, asimismo la Asesoría Legal y la Gerencia carecen de competencia para otorgar autorizaciones para que se comercialicen en el país dichos productos, de los cuales la institución cuenta con el monopolio de sus productos, además los argumentos del informe citado no invalidan lo expuesto en la nota AI-442 del 12 de octubre del 2006, los cuales se fundamentan en votos de la Sala Constitucional y criterios de la Procuraduría General de la República” (visible al folio 49 del expediente administrativo).

9. Por medio del oficio n.° G. 2965-2007, del 21 de noviembre 2007, el M.Sc. Luis Polinaris Vargas comunica al representante legal de Hogares Crea que “(…) por Acuerdo de Junta Directiva de esta Institución, y acatando lo dispuesto, con carácter vinculante, por la Procuraduría General de la República en el dictamen No. C-486-2006 del 08 de diciembre del 2006, ratificado por C-382-2007 del 31 de octubre del 2007, la Junta de Protección Social de San José ya no otorga permisos para rifas, quedando nula cualquier autorización otorgada con anterioridad”. Valga la pena señalar que ninguno de los dos dictámenes a los que se hace referencia en ese oficio guarda relación con su contenido pues se refieren al régimen de empleo público (visible al folio 125 del expediente del procedimiento administrativo).

10. A través del oficio n.° SJD-1521, del 12 de diciembre del 2007 (visible al folio 77 del expediente), la señora Mata Díaz, Secretaria de Actas, comunica a la Licda. Gayle Anderson de la Asesoría Legal, el acuerdo JD-951, artículo VIII, inciso 1, de la sesión n.° 43-2007 celebrada el 4 de diciembre del 2007, en virtud del cual:

“La Junta Directiva ACUERDA:

Se nombra a la Licda. Valerie Gayle Anderson como órgano director para la ejecución del inciso b) del...

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