Dictamen n° 196 de 17 de Mayo de 2006, de Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

EmisorMinisterio de Cultura, Juventud y Deportes

C-196-2006

17 de mayo de 2006

Licenciada

María Elena Carballo Castegnaro

Ministra

Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme al oficio N° D.M. 1626-2005 de fecha 12 de octubre del 2005, suscrito en su oportunidad por la licenciada Amalia Chaverri Fonseca en su condición de Ministra de Cultura a.i., mediante el cual se solicitó nuestro criterio técnico jurídico acerca de una serie de inquietudes relacionadas con la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública (Ley N° 8422), las cuales pasamos de seguido a evacuar, según el orden en que fueron planteadas.

I.-

El caso de los músicos de las Bandas Nacionales y de la Orquesta Sinfónica Nacional como una excepción al régimen del artículo 17 de la Ley N° 8422

Se señala en la consulta que el artículo 17 de la Ley N° 8422, como norma general, prohibe el desempeño simultáneo de más de un cargo en la Administración Pública. No obstante, que dicha norma contempla una serie de excepciones, entre la cuales se encuentran precisamente los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las Bandas Nacionales.

Se indica que propiamente en el caso de los músicos, les surge la duda con respecto a la posibilidad de que estos funcionarios sean nombrados en el Ministerio de Educación Pública como docentes, toda vez que el mismo artículo delimita el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior. Sin embargo, que el artículo 123 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en su inciso b) señala como excepción el ejercicio de la docencia en forma general, sin contemplar ninguna limitación al respecto.

Para efectos de analizar por el fondo la citada disposición, conviene, en primer término, transcribir su texto, que dispone –en lo que aquí nos interesa– lo siguiente:

“Artículo 17.— Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República. (…)”

Como se advierte con claridad de la disposición que antecede, ciertamente la regla de principio que vino a instaurar la Ley N° 8422 es que si una persona ya ocupa un cargo público remunerado mediante salario, no puede ser nombrado simultáneamente en otro puesto dentro de la Administración Pública.

Ahora bien, atendiendo precisamente a la especial naturaleza y funciones de algunos cargos públicos, es que sanamente la norma prevé de modo expreso algunos casos de excepción a la regla en cuestión.

Sobre el particular, interesa destacar que una correcta lectura de la norma –lo cual, por demás, no presenta en este caso mayores dificultades- da cuenta de que el legislador enumeró varias hipótesis de excepción, que desde luego, son supuestos independientes entre sí, de tal suerte que no cabe en modo alguno pretender el cumplimiento simultáneo de varios de ellos para que se tenga por autorizada la dispensa del régimen prohibitivo.

Así las cosas, si un funcionario se desempeña como músico en alguna de las bandas nacionales o en la Orquesta Sinfónica Nacional, esa condición per se le autoriza para ser nombrado en otro puesto dentro del Sector Público, independientemente de que sea en el Ministerio de Educación Pública o en cualquier otra entidad. Lo anterior, por cuanto esa causal de excepción no está supeditada al cumplimiento de ninguna otra condición, de conformidad con lo establecido en la norma.

En otras palabras, si un funcionario se desempeña como músico, está legalmente habilitado para ocupar simultáneamente otro puesto, cualquiera que éste sea, de ahí que si se trata del ejercicio de la docencia puede ser a nivel de educación superior o bien en la primaria o secundaria, en una plaza del Ministerio de Educación Pública.

Antes bien, por la naturaleza del puesto, las características especiales de su jornada y la forma en que usualmente este gremio desarrolla sus actividades, lo usual es que los músicos complementen su desempeño en el campo artístico justamente con labores docentes, incluyendo desde luego los puestos en el Ministerio de Educación Pública.

Así las cosas, resultaría de suyo improcedente –y además una interpretación en perjuicio de los sujetos pasivos de la norma- pretender mezclar o supeditar esa hipótesis de excepción al ejercicio del la docencia en centros de educación superior –que, según dijimos, constituye otra causal independiente prevista en la norma- de ahí que el criterio legal que acompaña la consulta aborda el análisis de este punto en una forma errada.

En consecuencia, el caso de la docencia en instituciones de educación superior es otro supuesto distinto e independiente, que cabe analizarlo como tal cuando un funcionario ocupa otro cargo además del ejercicio de la docencia. Es decir, si el funcionario ocupa dentro de la Administración Pública cualquier otro puesto –que no es de músico– y pretende ser nombrado como docente, es ahí donde cabe aplicar la restricción de la norma en el sentido de que necesariamente tiene que tratarse de un nombramiento en una institución de educación superior. Tal es el correcto sentido que cabe dar a la norma en su aplicación práctica, y no incurriendo en la confusión que hace el criterio legal aportado a la consulta.

Por otra parte, se menciona en la consulta que el inciso b) del artículo 123 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos contempla el ejercicio de la docencia como una excepción en forma general, sin establecer ninguna limitación al respecto, de tal suerte que les surge la duda en el sentido de si esa norma podría resultar aplicable para efectos de un nombramiento en el Ministerio de Educación Pública, en donde se trata de educación primaria y secundaria, y no de educación de nivel superior. La referida disposición establece:

“ARTÍCULO 123.-

Limitaciones al ejercicio de otras funciones

Los jerarcas de los subsistemas de la Administración Financiera y los demás funcionarios pertenecientes a ellos no podrán:

a) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, excepto en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

b) Desempeñar otro cargo público, salvo ley especial en contrario. De esta prohibición se exceptúa el ejercicio de la docencia, de acuerdo con el Reglamento de esta Ley.

c) Intervenir en el trámite o la resolución de asuntos sometidos a su competencia, en los que, directa o indirectamente, tengan interés personal o cuando los interesados sean sus parientes, por consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.” (énfasis agregado)

Ahora bien, en lo referente al ámbito de aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que es posterior a la Ley N° 8131 (Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), se establece su artículo 2°:

“Artículo 2º— Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

Como se advierte, el ámbito de aplicación de esta normativa es sumamente amplio, e indudablemente cubre a los funcionarios que estaban sujetos al arriba mencionado artículo 123 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. En consecuencia, teniendo claro que el ámbito subjetivo de esta norma queda subsumido en la Ley N° 8422, resta por analizar si se configuran los demás elementos que permitan determinar si aún puede recurrirse a la aplicación de la norma anterior, o se ha producido una derogatoria tácita en lo que atañe al ejercicio de la docencia.

El tema discutido obliga a exponer algunas consideraciones acerca del fenómeno de la derogatoria de las normas. Sobre el particular, d ebemos empezar señalando que la Constitución Política, en el inciso 1) del artículo 121, establece como una atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa “Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”. Por su parte, el capítulo relativo a la formación de las leyes dispone, en el artículo 129 in fine, que “ La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por...

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