Dictamen n° 338 de 17 de Setiembre de 2008, de Consejo Nacional de Producción

EmisorConsejo Nacional de Producción

C-338-2008

17 de setiembre del 2008

Señor

Wenceslao Bejarano Romero

Secretario Ad-hoc

Dirección de Asuntos Jurídicos

Consejo Nacional de Producción (CNP)

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número de fecha 21 de julio de 2008, recibido en este Despacho el día 19 de agosto siguiente, por medio del cual solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del servidor XXX, tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le otorgó el beneficio de zonaje al amparo del “Reglamento para el pago de zonaje a los servidores del Consejo Nacional de Producción”, publicado en el Diario Oficial La Gaceta Nº 150 de 9 de agosto de 1989 y sus reformas.

Lo anterior, a efecto de poder aplicar este beneficio de conformidad con el nuevo Reglamento que entró en vigencia a partir del 25 de febrero de 2004.

Lamentablemente , debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista del expediente que se adjuntó a la gestión de mérito, y que por demás, no fue enviado por el órgano competente al efecto [1], se logra colegir que en el presente caso resulta innecesario, y además improcedente, tramitar un procedimiento administrativo para anular en vía administrativa el acto administrativo que se alude; máxime si lo que requiere con ello es adecuar la conducta administrativa a modificaciones normativas operadas en la materia.

Así lo determinó este Órgano Superior Consultivo en el dictamen C-299-2008 del pasado 1° de setiembre, al referirse a un asunto que tiene perfecta coincidencia con la situación particular del caso que nos ocupa; razón por la cual, nada impide –sin más– la traslación mimética aquí y ahora de las consideraciones jurídicas vertidas en aquel pronunciamiento.

I. Antecedentes de interés.

Mediante oficio Nº 6069 del 5 de junio de 2001(FOE-AM-214), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, improbó el contenido presupuestario de la subpartida "Zonaje" por considerar que de acuerdo con cálculos que se realizaron en la Dirección de Recursos Humanos de ese Consejo con el Lic. Freddy Segura, Coordinador del Área de Salarios de esa entidad, el procedimiento de cálculo contenido en el artículo 11 del "Reglamento para el pago de zonaje de los servidores del Consejo Nacional de Producción" originaba que se excediera el monto máximo de 38.920,00 colones fijado por este órgano contralor para la compensación adicional por concepto de pago de zonaje. La anterior resolución, se tomó con fundamento en lo que disponía el oficio 5569 del 7 de julio de 2000 y que resultaba de aplicación para instituciones autónomas, el Decreto Nº 90-S.-C., emitido por la Dirección General de Servicio Civil y en el oficio 3398 del 29 de marzo de 2001. Con fundamento en estos argumentos la Contraloría General ordenó al Consejo Nacional de Producción (CNP) iniciar los estudios correspondientes con el fin de ajustar las compensaciones por zonaje al ordenamiento jurídico vigente.

Mediante oficio Nº 1176 del 5 de febrero de 2002 (FOE-AM-45), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, determinó entre otras cosas, que lo dispuesto por ella mediante oficio Nº 6069 del 5 de junio de 2001, no resultaba violatorio de los derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios del Consejo Nacional de Producción, ya que la necesidad de ajuste implica la afectación de una simple expectativa de derecho y no de una suma ingresada efectivamente en el patrimonio de esos funcionarios. Por lo que reiteró que era necesario que el CNP ajustara su normativa interna al monto mínimo y máximo para pago de zonaje fijado por la Contraloría, en aplicación del Decreto Ejecutivo 90-SC, pues el sistema que manejaban hasta la fecha era jurídicamente inadmisible. Y sostuvo que para ajustar el monto a cancelar por concepto de zonaje debía la Administración ajustarse al procedimiento establecido a partir del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Mediante oficio Nº 9328 de 12 de agosto de 2002 ( FOE-AM-366), el Área de Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República reconsideró parcialmente el oficio 1176, en el sentido que para reajustar los montos pagados por zonaje no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que debía la Administración proceder a reformar el "Reglamento para el pago de zonaje de los servidores del Consejo Nacional de Producción", sin que resultara de aplicación el procedimiento establecido en el artículo antes citado.

Mediante el artículo 7, de la sesión ordinaria 2487 del 5 de noviembre de 2003 la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción acordó aprobar un nuevo Reglamento de Zonaje apegado al informe FOE-AM-45 de la Contraloría General de la República y el Decreto Ejecutivo 90-SC.

II. Naturaleza jurídica del sobresueldo por concepto de zonaje.

El zonaje ha sido concebido en la jurisprudencia judicial y administrativa como un plus o complemento salarial, denominado también sobresueldo, que tiene su origen en una situación especial en el caso de la función pública, cual es el d esarraigo del funcionario con respecto a su domicilio habitual, pues con él se trata de compensar económicamente al funcionario por la eventual incidencia en su esfera subjetiva en factores como el costo de vida, salud, educación y otros, cuando por disposición u orden unilateral del empleador aquél deba trasladarse de forma provisional –por más de un mes− o permanentemente a otro centro de trabajo lejos de su normal domicilio o residencia (al respecto, ver las resoluciones Nºs 112 de 14:40 horas del 17 de abril de 1996, 344 de 10:50 horas del 30 de octubre de 1996, 571-04 de las 09:15 horas del 14 de julio de 2004, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, así como la Nº 2006-00205 de las 10:45 horas del 31 de marzo de 2006, emitida por la misma Sala Segunda en un caso del Consejo Nacional de Producción –CNP-. Así como los dictámenes C-079-93 del 3 de junio de 1993,...

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