Dictamen n° 058 de 23 de Febrero de 2009, de Ministerio de Justicia y Gracia
| Emisor | Ministerio de Justicia y Gracia |
C-058-2009
23 de febrero de 2009
Doctora
Viviana Martín
Ministra de Justicia
Ministerio de Justicia
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio DVJ-0637-2008 del 25 de septiembre del 2008, suscrito por el señor Fernando Ferraro Castro, Ministro de Justicia a. i., en el cual requiere de nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:
“-El personal de que seguridad se encuentra bajo el régimen de disponibilidad laboral, y que se desempeñan en horarios de 7x7, 5x2, 3x2 y 2x3, ¿Puede ser llamado a prestar servicio luego de su jornada laboral para realizar actividades preventivas en su Centro Penitenciario, esto dentro de su semana de trabajo?
-De acuerdo a lo anterior, y al ampararse esta figura dentro del régimen estatutario policial y no bajo el régimen de servicio civil ¿tendría derecho el personal de seguridad al pago de horas extras, adicionalmente al pago del sobresueldo por concepto de disponibilidad?
-En caso del personal de seguridad que no recibe el sobresueldo por concepto de disponibilidad, y que luego de su jornada laboral es llamado a efectuar labores preventivas o de emergencia, ¿Debe cancelársele el rubro por concepto de horas extras?
-De conformidad con la Ley General de Policía, se establece en el artículo 90 que una vez que el funcionario se incorpora al Estatuto Policial, tiene derecho a sobresueldo fijo y permanente de un 25% sobre el salario base por concepto de disponibilidad laboral sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el Superior Jerárquico. De acuerdo a lo expuesto, ¿Puede eventualmente un funcionario renunciar a ese derecho?”
Junto con dicho oficio se adjuntan dos criterios jurídicos: uno suscrito por la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia y otro de la Asociación Nacional de Empleados Públicos.
La Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, mediante pronunciamiento DJ 08-2974 del 18 de septiembre del 2008, señala lo siguiente:
“… los miembros de la Policía Penitenciaria a quienes se les reconozca un 25% sobre el salario base por concepto de disponibilidad laboral o de servicio sin sujeción a horario”, están sujetos a prestar servicios a cualesquiera horas durante los 365 días del año, independientemente se encuentren o no en descanso, sea durante la semana que les corresponde estar fuera del Centro o durante la semana en que se encuentran recluidos en el mismo. Y ello precisamente, en razón de su sujeción al régimen de disponibilidad. En otras palabras, en cuanto al punto de la no compensación por los trabajos realizados durante las horas de descanso, sobre todo durante la semana en que permanecen recluidos dentro del Centro Penitenciario, no llevan razón los servidores policiales, por cuanto precisamente, el rubro de la disponibilidad los compensa. Claro está, el reclamo podría ser de recibo – y a título de horas extra, como ya se expuso- en aquellos casos de los servidores que no reciben suma alguna por concepto de disponibilidad siempre y cuando puedan acreditar fehacientemente que prestan servicios durante sus periodos de descanso y posteriormente éste no les es compensado de manera alguna”
En relación con el criterio jurídico remitido por parte de la Asociación de Empleados Públicos ANEP, en razón de provenir de un particular, no será considerado a efectos del análisis de la presente consulta, sin perjuicio de que al analizar los casos concretos, el Ministerio de Justicia decida lo que corresponda en relación con el criterio remitido.
I. Sobre la figura de la disponibilidad y el pago de las horas extraordinarias.
La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente. Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.” (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)
En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado. Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.
Bajo esta línea de pensamiento y en lo que respecta al sistema de disponibilidad creado para los cuerpos policiales cubiertos por la Ley General de Policía, los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) crean un sistema de disponibilidad que resulta inherente al puesto de policía, y que por lo tanto, forma parte de las obligaciones del policía. Disponen las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:
ARTÍCULO 76.-
DEBERES.
Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas: (…)
c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.
ARTÍCULO 90.-
INCENTIVOS SALARIALES.Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:..
d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.”
Para una mayor comprensión de los alcances de estos artículos, nos hemos avocado a la tarea de revisar los antecedentes legislativos de este instrumento normativo.
En primer lugar, debemos señalar que el texto del inciso d) transcrito líneas atrás, fue aprobado por el legislador tal y como le fue presentado en el proyecto de ley. El tema tampoco fue de profundo análisis durante el debate legislativo, no obstante, de las explicaciones dadas por el señor Rodolfo Quirós, invitado de la Comisión Legislativa que tramitó el expediente de ley, es posible concluir que la intención del legislador fue crear un sistema diferente para regular la forma en que los trabajadores policiales se desempeñarían fuera de sus jornadas ordinarias. Al respecto, señaló el señor Quirós que:
“Después viene otro asunto que parece totalmente ilógico. Es en relación con los horarios de las personas que trabajan en la Fuerza Pública. Dice: “En condiciones normales las jornadas laborales no podrán exceder de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales de jornadas diurnas o seis horas diarias y treinta y seis horas semanales en jornadas nocturnas. Las jornadas que superen los límites señalados deberán pagarse con horas extras, en las condiciones de excepción a que se refiere el artículo 87 de este estatuto estarán sujetos a la continúa (sic) disponibilidad para el servicio.
Nosotros sugerimos: Se ajustarán a los horarios que reglamentariamente se definan, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y la movilización [1] . Las razones son lógicas, no puede un Guardia Civil estar en una operación y cuando se le cumplen las ocho horas, bueno decir, “se me cumplieron las ocho horas, me voy para la casa, me pagan horas extra o me voy”, eso no es posible en un estatuto de la Fuerza Pública, no tiene razón ni lógica. Nos paree que eso es puramente reglamentario y menos decirlo por ley.
Las razones nuestras dicen: Es imposible en un servicio policial manejar el concepto de normalidad, cualquier servicio cambia de normalidad a emergencia en segundo. Eso todos lo sabemos. No puede esperarse declaratorias de excepción para movilización policial. Es inoperante el concepto tradicional, las labores civiles del pago del tiempo extraordinario amén de los enormes costos económicos imposibles de predecir dentro de la mecánica presupuestal que define el Ministerio de Hacienda.
La disponibilidad para el servicio en cualquier circunstancia se paga en forma diferente tal como este estatuto lo prevé en el artículo 105 (se refiere al artículo 90 actual) . Hay unas condiciones especiales de sobresueldo, para pagar precisamente esa disponibilidad y no puede irse nunca a fijarla en horas normales y en horas extraordinarias ya sean diarias o semanales.” (Acta número 49 de la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de las trece horas con treinta minutos del 28 de septiembre de 1993, Pág. 329 del Expediente Legislativo 11.705 Ley General de Policía.)
De las consideraciones transcritas, podemos concluir que los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) en comentario, establecen un sistema diferente y excepcional de disponibilidad que resulta inherente al puesto de policía, creando a sus vez, un sistema de remuneración de ese tiempo extraordinario que deba laborar el personal de los cuerpos policiales.
En efecto, nótese que el artículo 76 inciso c) enumera dentro de los deberes del funcionario policial, la disponibilidad en el puesto, siendo que constituye una condición inherente al puesto el que se obligue al funcionario policial a estar expectante para atender el llamado. Al respecto, debemos indicar que reiteradamente el Tribunal Constitucional ha señalado que la disponibilidad resulta inherente al puesto, al señalar:
“El recurrente, por su condición de oficial de seguridad penitenciaria en el Centro de Atención Institucional La Reforma, ...
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