Dictamen n° 460 de 14 de Noviembre de 2006, de Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

EmisorMinisterio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

C-460-2006

14 de noviembre de 2006

Licenciado

Rodrigo Bonilla Salazar

Auditor Interno

Ministerio del Ambiente y Energía

S. D.

Estimado señor Auditor:

Por encargo y con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-281-2006 del pasado 31 de octubre.

En el oficio de referencia se indica que esta Procuraduría General, mediante oficio APG-051-2006 fechado 30 de octubre del presente año, le manifestó que “de previo a dar respuesta a las consultas planteadas por el suscrito a su persona mediante oficio AI-279-2006 del 24 de los corrientes relacionado con el procedimiento administrativo y a la charla que esa Entidad impartió en el Colegio de Abogados recientemente, debía adjuntar el criterio de la Asesoría legal del MINAE o caso contrario, indicar las razones por las que no se puede aportar dicho criterio.”

En este sentido, sigue el consultante señalando que la gestión planteada ante este Órgano Asesor, se hizo con fundamento en lo indicado en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, cuyo texto transcriben. Siendo que, a partir de ésta disposición, se entiende que como Auditor Interno del MINAE se encuentra facultado para realizar las consultas en ausencia de criterio legal, razón por la que es improcedente lo solicitado en el oficio APG-051-2006.

Asimismo, en relación con la solicitud que se le hiciera sobre señalar la relación que existe entre las cuestiones planteadas y el plan de trabajo de fiscalización que desarrolla el consultante en el MINAE, manifiesta que “… tal y como consta en el oficio AI-279-2006 ya citado, se expuso claramente que dicha consulta obedecía dudas surgidas por lo señalado en el curso que impartieron los Funcionarios de la Procuraduría General de la República en el Colegio de Abogados, cuya finalidad es brindar una asesoría al Despacho del Ministro y a la Administración para realizar la apertura de procedimientos administrativos dentro de esta Institución cuando corresponda, por lo que lo solicitado por la señora Arguedas Vargas, deviene también en improcedente en cuanto a este punto se refiere.”

Finalmente, señala el consultante que si este Despacho no desea dar respuesta al oficio AI-279-2006, nos solicita hacérselo saber por escrito, justificando al efecto las razones legales y técnicas por las cuales no se le puede dar trámite a su petitoria.

I. Cuestión previa

A efecto de mayor claridad, debe indicarse que mediante oficio número AI-279-2006 de fecha 24 de octubre del 2006 el Sr. Auditor Interno del MINAE plantea consulta ante esta Procuraduría General en los siguientes términos:

“En días pasados funcionarios de la Procuraduría General de la República, impartieron en el Colegio de Abogados un seminario sobre “Procedimiento Administrativo”, en el cual entre otros se expuso quien era el que conformaba el Órgano Decidor en las Instituciones y su relación con los Órganos de Desconcentración máxima.

Además, se indicó que los Órgano Desconcentrados no tienen regulación institucional para abrir los procedimientos administrativos; sin embargo, no se ahondó en este tema específico ni tampoco se mencionó normativa para realizar dicha afirmación, lo cual es de interés para este Auditoria.

En el caso particular del MINAE, éste se encuentra conformado por diversas Dependencias como órganos de desconcentración máxima, tales como el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO), la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO), la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), entre otros, en donde actualmente en esta última Dependencia, el Director General es el que realiza la apertura de los procedimientos administrativos con respecto a irregularidades propias del SINAC.

De conformidad con lo antes expuesto y con el deseo de darle una asesoría al Despacho del Ministro y a la Administración, principalmente con relación a la figura legalmente facultada para realizar la instauración de los procedimientos administrativos dentro de esta Institución, le solicito el criterio respectivo por parte de dicha Procuraduría con relación a lo siguiente:

1. ¿Quién es el Funcionario facultado legalmente a dar la apertura a los procedimientos administrativos en el MINAE?

2. a) ¿Los Servidores de mayor jerarquía de los Órganos de Desconcentración máxima del MINAE, están facultados para dar inicio a la apertura de los procedimientos administrativos como actualmente se está realizando? b) ¿Qué sanciones administrativas y legales cabrían para dichos Servidores por arrogarse facultades que no les competen?

3. a) ¿En qué casos puede el Ministro delegar en otro funcionario público la apertura de los procedimientos administrativos en el MINAE? b) ¿Puede ser verbal o escrita?

4. ¿Los Órganos de Desconcentración máxima que conforman el MINAE, pueden agotar la vía administrativa en aquellos casos de conflictos por presuntas irregularidades cometidas por los Funcionarios de esta Institución?”

Este Despacho, mediante oficio APG-051-2006 de fecha 30 de octubre del 2006, suscrito por Gabriela Arguedas Vargas, Asistente de Procuraduría le indicó al consultante lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los auditores internos están facultados para gestionar directamente ante la Procuraduría. Sin embargo, con el propósito de que el procurador a quien se asignará el estudio del caso cuente con suficientes elementos de juicio, nos permitimos solicitarle que nos remita el criterio de la asesoría legal sobre el asunto planteado, o en su defecto, se nos indique las razones por las cuales ese criterio no se puede aportar.

Asimismo, de previo a darle curso al oficio de mérito, le pedimos que nos señale la relación que existe entre las cuestiones planteadas y el plan de trabajo de fiscalización que usted desarrolla este año en el MINAE.”

Ahora bien, con vista en la información brindada, de seguido encontrará las razones que nos llevan a confirmar la solicitud realizada por este Despacho mediante el oficio referido.

II. Breve reseña de la jurisprudencia emitida por la Procuraduría General en torno a los requisitos para el ejercicio de la función consultiva cuando el gestionante es la auditoria interna.

La Procuraduría General ha emitido vasta jurisprudencia en punto a los alcances de la facultad que tienen los auditores internos para solicitar el criterio de este Despacho a partir de la reforma del artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.

Lo anterior, especialmente en virtud de que, si bien es cierto, estos funcionarios están legitimados para consultar directamente, se ha entendido que no se trata de una atribución irrestricta, sino que, por el contrario, se encuentra sujeta a ciertos requisitos.

En sustento de lo anterior, nos permitimos transcribir, parcialmente, algunos de los pronunciamientos y dictámenes que ilustran la interpretación que ha venido estableciendo este Órgano Asesor sobre la posibilidad que tienen los auditores internos para consultar directamente, a partir de la reforma del texto legal por Ud. citado.

Así las cosas, mediante opinión jurídica OJ-033-2003 de fecha 24 de febrero del 2003, en el cual, esta Procuraduría General sienta criterio claro y preciso en lo que atañe a los requisitos de admisibilidad de las consultas planteadas por lo funcionarios referidos. Se manifestó en aquella oportunidad lo siguiente:

“II.-

ACLARACIÓN PREVIA Y NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las...

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